2.คำกล่าวที่ว่า การควบคุมการใช้อำนาจรัฐโดยฝ่ายตุลาการ โดยเฉพาะอย่างยิ่งปัจจุบัน เราใช้ระบบศาลคู่นั้นนับเป็นวิธีการควบคุมการใช้อำนาจรัฐที่ได้ผลกว่าวิธีอื่น ๆ

การควบคุมการใช้อำนาจรัฐโดยฝ่ายตุลาการ โดยเฉพาะอย่างยิ่งปัจจุบัน เราใช้ระบบศาลคู่นั้นนับเป็นวิธีการควบคุมการใช้อำนาจรัฐที่ได้ผลกว่าวิธีอื่น ๆ


ปัจจุบันมีวิธีการควบคุมการใช้อำนาจรัฐอยู่อย่างไร และที่ว่าวิธีการดังกล่าวได้ผลดีกว่าทุก ๆ วิธีในการควบคุมการใช้อำนาจรัฐอื่น ๆ ท่านเห็นด้วยหรือไม่? เพราะเหตุใด? จงอธิบาย


แนวคำตอบ

นักศึกษาอาจตอบว่า เห็นด้วย หรือไม่เห็นด้วยกับคำกล่าวข้างต้นได้ แต่สำคัญคือ เหตุผลในการตอบเช่นนั้น เช่น หากนักศึกษาเห็นว่าวิธีการควบคุมการใช้อำนาจรัฐ โดยนิติบัญญัติ (การเมือง) หรือการควบคุมภายในโดยฝ่ายบริหารได้ผลดีกว่า ก็ต้องให้เหตุผล ชี้ให้เห็นข้อดีดังกล่าวได้เป็นต้นว่า วิธีควบคุมภายในโดยฝ่ายบริหารนั้นมีความรวดเร็ว และอาจมีการยกเลิกเพิกถอนคำสั่งทางปกครองได้ในทันที เร็วกว่าศาลปกครอง ซึ่งต้องใช้กฎหมายและมีกระบวนวิธีพิจารณาก็เป็นได้ แต่วิธีการดังกล่าวก็ยังขาดหลักประกันอยู่ และหากนักศึกษาเห็นด้วยกับคำกล่าวที่เป็นปัญหาที่ถามมา นักศึกษาอาจให้เหตุผลว่า แม้วิธีการโดยฝ่ายตุลาการอาจจะล่าช้าอยู่บ้าง แต่ก็นับว่าเป็นการควบคุมการใช้อำนาจรัฐที่ดี ทั้งนี้เพราะมีกฎหมายเฉพาะในการดำเนินการ กล่าวคือ พ.ร.บ. รับผิดในทางละเมิดของเจ้าหน้าที่รัฐ พ.ศ. 2539, พ.ร.บ. วิธีปฏิบัติราชการในทางปกครอง พ.ศ. 2539, พ.ร.บ. จัดตั้งและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 จึงนับได้ว่า การควบคุมโดยทางฝ่ายตุลาการ (ศาลคู่) มีหลักประกันที่ดีกว่า เมื่อเปรียบเทียบกับการควบคุมการใช้อำนาจรัฐ ในวิธีการอื่น ๆ สำหรับวิธีการควบคุมการใช้อำนาจรัฐนั้น มี 2 รูปแบบ

1. แบบป้องกัน (ก่อน) นักศึกษาระบุรายละเอียดได้

2. แบบแก้ไข (ภายหลัง) นักศึกษาระบุรายละเอียดได้

นักศึกษาอธิบายรายละเอียดของการควบคุมการใช้อำนาจรัฐ ทั้งก่อนและหลัง ที่จะมีนิติกรรมทางปกครอง หรือคำสั่งทางปกครองได้ (เป็นดุลพินิจของผู้ตรวจ)

1.ความหมายและความแตกต่างระหว่างกฎหมายมหาชน และกฎหมายเอกชน

ความหมายและความแตกต่างระหว่างกฎหมายมหาชน และกฎหมายเอกชน

ความหมายของกฎหมายมหาชน

กฎหมายมหาชน ได้แก่ ?กฎหมายที่กล่าวกำหนดถึงกฎเกณฑ์ทางกฎหมายทั้งหลายที่เกี่ยวข้องกับ สถานะและอำนาจ ของรัฐและผู้ปกครอง รวมทั้งกฎเกณฑ์ทางกฎหมายที่กำหนดความสัมพันธ์ระหว่างรัฐและผู้ปกครองกับพลเมืองผู้อยู่ใต้ปกครอง ในฐานะที่รัฐและผู้ปกครองมีเอกสิทธิ์ทางปกครองเหนือพลเมืองซึ่งอยู่ในฐานะเป็นเอกชน
ความแตกต่างของกฎหมายมหาชนกับกฎหมายเอกชน

1) ความแตกต่างขององค์กรหรือตัวบุคคลที่เข้าไปมีนิติสัมพันธ์ กล่าวคือ ในกฎหมายมหาชน องค์การหรือบุคคลที่เข้าไปมีนิติสัมพันธ์ คือ รัฐ หน่วยงานของรัฐ หรือเจ้าหน้าที่ของรัฐฝ่ายหนึ่ง กับเอกชนอีกฝ่ายหนึ่ง แต่กรณีของกฎหมายเอกชน ตัวบุคคลที่เข้าไปทำนิติสัมพันธ์คือ เอกชน กับ เอกชน

2) ความแตกต่างทางด้านเนื้อหาและความมุ่งหมาย กฎหมายมหาชนมีจุดมุ่งหมายเพื่อสาธารณประโยชน์ และการให้บริการสาธารณะ โดยไม่ได้มุ่งหวังในเรื่องกำไร ส่วนกฎหมายเอกชนนั้น มีจุดมุ่งหมายเพื่อประโยชน์ของเอกชนแต่ละคน แต่บางกรณีซึ่งเป็นข้อยกเว้น? เอกชนก็อาจทำเพื่อประโยชน์ส่วนรวมได้ เช่น การตั้งมูลนิธิ หรือ สมาคมเพื่อการกุศล และสาธารณประโยชน์

3) ความแตกต่างทางด้านรูปแบบของนิติสัมพันธ์ กล่าวคือ กฎหมายมหาชนมีลักษณะเป็นการบังคับและหลีกเลี่ยงไม่ได้ ซึ่งจะปรากฎออกมาเป็นรูปคำสั่งหรือข้อห้ามที่เรียกว่าการกระทำฝ่ายเดียว อันเป็นการกระทำซึ่งฝ่ายปกครองสามารถกำหนดหน้าที่ทางกฎหมายให้กับอีกฝ่ายหนึ่งโดยที่เอกชนไม่ได้ตกลงยินยอมด้วย ส่วนกฎหมายเอกชนนั้น ตั้งอยู่บนพื้นฐานของหลักความเสมอภาค หลักความเป็นอิสระในการแสดงเจตนาและเสรีภาพในการทำสัญญา ซึ่งคู่สัญญาฝ่ายหนึ่งจะบังคับฝ่ายเดียวโดยปราศจากความยินยอมของอีกฝ่ายหนึ่งไม่ได้

4) ความแตกต่างทางด้านนิติวิธี กล่าวคือ วิธีคิดวิเคราะห์ปัญหาทางกฎหมายเอกชนและกฎหมายมหาชนจะแตกต่างกัน นิติวิธีของกฎหมายมหาชนจะไม่นำหลักกฎหมายเอกชนมาใช้โดยตรงกับปัญหาทางกฎหมายมหาชน แต่จะสร้างหลักของกฎหมายมหาชนขึ้นมาใช้เพื่อแก้ไขเยียวยาปัญหานั้น ส่วนนิติวิธีทางกฎหมายเอกชนนั้น จะเน้นเรื่องความสัมพันธ์ระหว่างเอกชนและมุ่งรักษาประโยชน์ของเอกชนด้วยกัน

5) ความแตกต่างทางด้านนิติปรัชญา กล่าวคือ นิติปรัชญากฎหมายมหาชนนั้น มุ่งประสานประโยชน์สาธารณะกับการคุ้มครองสิทธิเสรีภาพส่วนบุคคล แต่นิติปรัชญากฎหมายเอกชน เน้นความที่ความเท่าเทียมกันและตั้งอยู่บนหลักเสรีภาพรวมทั้งความสมัครใจของคู่กรณี

6) ความแตกต่างในเรื่องเขตอำนาจศาล กล่าวคือ ข้อพิพาททางกฎหมายมหาชนจะขึ้นสู่การพิจารณาวินิจฉัยของศาลพิเศษ ได้แก่ ศาลปกครองหรือศาลรัฐธรรมนูญ ส่วนข้อพิพาทตามกฎหมายเอกชนจะขึ้นสู่การพิจารณาวินิจฉัยของศาลยุติธรรม ได้แก่ ศาลแพ่ง ศาลอาญา

นิติศาสตร์ต้องเป็นธรรม

รศ.ดร.ภูริชญา วัฒนรุ่ง

ภาควิชากฎหมายมหาชน

คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยรามคำแหง

บทความนี้มุ่งเสนอความเป็นจริงในแวดวงนิติศาสตร์ของไทยว่ามีการพัฒนาความคิด องค์ความรู้ที่สอดคล้องกับความเป็นธรรมที่ถูกต้องเหมาะสมกับสภาพสังคมไทยอย่างไร

บทความนี้ต้องการแสดงให้เห็นถึงทิศทางของนิติศาสตร์ในด้าน การเรียนการสอนวิธีคิด ให้กับบุคลากรในแวดวงนิติศาสตร์ว่า ทิศทางของนิติศาสตร์ที่ถูกต้อง ตั้งอยู่บนฐานแห่งความยุติธรรมที่เหมาะสมเป็นธรรมนั้น ควรจะเป็นอย่างไร

จากบทความของ ศ.ดร.อมร จันทรสมบูรณ์ (ปี 2517) เรื่องนักนิติศาสตร์หลงทางหรือ ซึ่งได้จบท้ายโดยถามคำถามว่า นักนิติศาสตร์หลงทางหรือ และมีคำตอบว่า นักนิติศาสตร์ไม่ได้หลงทาง แต่นักนิติศาสตร์ ไม่มีแม้แต่จุดหมายปลายทาง? ถ้านักนิติศาสตร์ของเราจะหลงทางโดยมีจุดหมายปลายทาง เราน่าจะพอใจเสียยิ่งกว่า เพราะอย่างน้อยที่สุดเราก็พอจะทราบได้ว่าจุดหมายปลายทางของเรา อยู่ ณ ที่ใด



1. จากบทสรุปว่านักนิติศาสตร์ไม่หลงทาง แต่นักนิติศาสตร์ ไม่มีแม้แต่จุดหมายปลายทางนั้น ฟังแล้วน่าตกใจ

แต่ในปัจจุบันนี้อาจจะน่าตกใจมากยิ่งกว่า คำว่า หลงทางหรือไม่มีจุดหมายปลายทาง นั่นก็คือ นิติศาสตร์ขาดคุณธรรม ขาดความเป็นธรรม

จากงานวิจัยของมหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ สรุปผลการวิจัย สรุปประเด็นได้ดังนี้ คือ

1. หลักสูตรการศึกษาวิชากฎหมายยังมีเนื้อหาที่เน้นหนักไปในทางผลิตบุคลากรออกมาทำงานด้านอัยการและผู้พิพากษาเป็นเป้าหมายหลักที่ไม่สอดคล้องกับความต้องการของสังคมในปัจจุบันซึ่งต้องการนักกฎหมายที่มีความรู้ที่ลึกซึ้งหรือความเชี่ยวชาญเฉพาะด้าน

2. นักกฎหมายขาดความรู้ในศาสตร์อื่น ๆ ที่เกี่ยวข้อง

3. นักกฎหมายขาดทักษะในการใช้กฎหมายในทางปฏิบัติ

4. นักกฎหมายขาดคุณธรรม

5. นักกฎหมายมีข้อจำกัดในการใช้ภาษาและเทคโนโลยี

งานวิจัยชิ้นนี้เป็นผลมาจากในปัจจุบันนี้? ผู้ประกอบวิชาชีพทางกฎหมายได้รับการวิพากษ์วิจารณ์อย่างกว้างขวางจากทุกวงการ ทั้งในด้านของคุณภาพ อันได้แก่ ความรู้ความสามารถ และในด้านของคุณธรรมซึ่งหมายถึง ความมีจริยธรรมในการประกอบวิชาชีพ

จากข้อสรุปข้อที่ 1 หลักสูตรการศึกษาวิชากฎหมายมีเนื้อหาหนักไปทางผลิตบุคลากรออกมาทำงานด้านอัยการผู้พิพากษาเป็นเป้าหมายหลัก ไม่สอดคล้องกับความต้องการของสังคมในปัจจุบัน ซึ่งต้องการหนักกฎหมายที่มีความรู้ลึกซึ้ง และมีความเชี่ยวชาญเฉพาะด้าน

เหตุผลสนับสนุน ในข้อที่ 1 นี้ ผู้เขียนบทความซึ่งเป็นอาจารย์สอนกฎหมายในมหาวิทยาลัยมานานถึง 32 ปี ขอแสดงข้อคิดเห็นในเชิงบวกหรือเห็นด้วยกับข้อสรุปที่ 1 กล่าวคือ ในอดีตการจัดหลักสูตรในมหาวิทยาลัยของรัฐเน้นหลักสูตรแต่กฎหมายเอกชน เน้นเนื้อหาหนักไปทางผลิตบุคลากรออกมาทำงานด้านอัยการ ผู้พิพากษาเป็นหลักตัวอย่างของมหาวิทยาลัยรามคำแหงที่เปิดการเรียนการสอนตั้งแต่ปี พ.ศ.2514 ก็มีลักษณะการจัดหลักสูตรที่เน้นแต่ในเรื่องเอกชน จนกระทั่งปี พ.ศ. 2536? มีการปรับปรุงหลักสูตร เพิ่มวิชาหลักกฎหมายมหาชนเข้าไปแต่ก็น้อยวิชาจากปี 2514 จนถึงปัจจุบัน 2551 เป็นเวลาถึง 37 ปีแล้ว มีการปรับปรุงหลักสูตร 2 ครั้ง คือ ครั้งที่หนึ่ง ปี พ.ศ. 2536 ซึ่งห่างจากปีแรกถึง 24 ปี ส่วนครั้งที่สองห่างจากการปรับปรุงครั้งแรก (2536) 15 ปีจนถึงปัจจุบัน ก็ยังไม่มีการปรับปรุงหลักสูตร ซึ่งในกฎหมายของ ก.พ.ร.จะต้องมีการปรับปรุงหลักสูตรทุก 4-5 ปี

การจัดการศึกษานิติศาสตร์ในปัจจุบันจึงมิใช่เป็นการมุ่งผลิตนักกฎหมายเพื่อให้มาเป็นผู้พิพากษา อัยการ ทนายความ เหมือนกับการจัดการเรียนการสอนในอดีตที่ผ่านมา? แต่ผู้สำเร็จการศึกษานิติศาสตร์ต้องไปปฏิบัติหน้าที่ในสังคมหลากหลายมากขึ้น ไม่ว่าจะเป็นที่ปรึกษากฎหมายทนายความ นักการเมือง และกระจายไปอยู่ทั้งในภาครัฐและภาคเอกชน

การประกอบวิชาชีพตุลาการ ผู้พิพากษา ทนายความ ในศาลที่ต้องอาศัยความเชี่ยวชาญที่แตกต่างออกไป เช่น นักกฎหมายที่เชี่ยวชาญกฎหมายเอกชน ควรทำงานในศาลยุติธรรม แต่ในศาลปกครอง ศาลรัฐธรรมนูญ ควรอย่างยิ่งที่ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ และตุลาการศาลปกครองควรเป็นนักกฎหมายมหาชนที่มีความเชี่ยวชาญระบบวิธีคิดวิเคราะห์ปัญหาทางกฎหมายมหาชนที่แตกต่างจากระบบกฎหมายเอกชน

กฎหมายเป็นวิชาชีพที่ให้คุณให้โทษแก่บุคคลที่เกี่ยวข้องและกระทบต่อประเทศชาติอย่างมาก?ดังนั้นการผลิตนักกฎหมายไม่มีความรู้ที่ลึกซึ้ง หรือไม่มีความเชี่ยวชาญเฉพาะด้าน จึงเป็นสิ่งที่อาจก่อให้เกิดข้อผิดพลาดในการวินิจฉัย ตัดสินคดี และอื่น ๆ ตามมาอีกมากมายเช่นความวุ่นวายของสังคม ความแตกแยกในประเทศชาติ

ปัจจุบันระบบกฎหมายในประเทศไทย มีการแยกระบบกฎหมายออกเป็น 2 ระบบอย่างชัดเจน คือ ระบบกฎหมายเอกชน (ที่ใช้อยู่ในศาลยุติธรรม) และระบบกฎหมายมหาชน (ในศาลรัฐธรรมนูญ ศาลปกครอง ฯลฯ เป็นต้น) ดังนั้น นักกฎหมายที่นั่งพิจารณาคดีเอกชนในศาลยุติธรรมที่มีความเชี่ยวชาญในกฎหมายเอกชน จึงไม่ควรไปนั่งพิจารณาคดีในศาลที่ต้องการบุคคลหรือนักกฎหมายที่มีความเชี่ยวชาญทางกฎหมายมหาชน การแต่งตั้งผู้พิพากษาศาลฎีกา 6 คน (อีก 3 คนมาจากศาลปกครอง) ไปเป็นตุลาการรัฐธรรมนูญและไปนั่งพิจารณาคดีที่เป็นปัญหาทางกฎหมายมหาชน (คดียุบพรรคไทยรักไทย) จึงเป็นการแต่งตั้งที่ไม่ได้บุคคลที่มีความเชี่ยวชาญทางกฎหมายมหาชนที่หรือมีแนวคิดยึดหลักการทางกฎหมายมหาชน อาทิเช่น หลักนิติรัฐ หลักประชาธิปไตย หลักการแบ่งแยกอำนาจ หลักประโยชน์สาธารณะ หลักการบริหารกิจการบ้านเมืองที่ดี หลักความคุ้มค่า หลักความได้สัดส่วน และหลักอื่น ๆ อีกมากมายหลายประการ ซึ่งเป็นหลักการแนวความคิด ทฤษฎีทางกฎหมายมหาชน และใช้นิติวิธีทางกฎหมายมหาชนประกอบการพิจารณา ซึ่งผู้พิพากษาศาลฎีกาในศาลยุติธรรมอาจไม่คุ้นเคยในระบบวิธีคิดในหลักกฎหมายดังกล่าว หากไปนั่งพิจารณาในศาลที่ต้องอาศัยความรู้ความเชี่ยวชาญทางกฎหมายมหาชน

ดร.หยุด แสงอุทัย ปรมาจารย์ทางกฎหมายได้กล่าวถึงการศึกษากฎหมายในมหาวิทยาลัยไว้ดังนี้

การศึกษากฎหมายที่มหาวิทยาลัย? เป็นการศึกษาให้รู้แจ้งเห็นจริงประกอบด้วยเหตุด้วยผล ซึ่งต้องอาศัยทฤษฎีเป็นรากฐาน? ฉะนั้น จึงเป็นความคิดที่ผิดที่คิดว่าทฤษฎีไม่เป็นของจำเป็น? เรียนไปก็เสียเวลา ควรศึกษาทางปฏิบัติดีกว่า การศึกษาในทางปฏิบัติโดยไม่รู้ถึงทฤษฎี ย่อมเป็นการศึกษาที่มีอันตรายเพราะเป็นการศึกษาที่ไม่มีหลักสำหรับคิด

การศึกษานิติศาสตร์ก็มีวัตถุประสงค์เพื่อนำไปประกอบวิชาชีพและสามารถทำงานที่เป็นประโยชน์ต่อประเทศชาติและประชาชน แม้ว่าผู้ศึกษาและสำเร็จกฎหมายหรือนิติศาสตร์จะออกไปปฏิบัติหน้าที่ในตำแหน่งและฐานะที่แตกต่างกัน แต่อาจกล่าวได้ว่านักกฎหมายหรือนักนิติศาสตร์มีหน้าที่หลักประการหนึ่งที่ตรงกันคือ การใช้กฎหมาย ดังนั้นการศึกษานิติศาสตร์จึงมีเป้าหมายหลักในการเป็นสถาบันที่ผลิตผู้ใช้กฎหมาย

กระบวนการใช้กฎหมายมี 3 ขั้นตอน คือ

1. การวินิจฉัยข้อเท็จจริง? การใช้กฎหมายเริ่มต้นด้วยข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้นว่าใครทำอะไร ที่ไหน อย่างไร ในสภาวการณ์เช่นใด นักกฎหมายจำเป็นต้องเข้าใจข้อเท็จจริงต่าง ๆ ที่เกิดขึ้นให้เข้าใจและถ่องแท้

2. การวินิจฉัยข้อกฎหมาย? เมื่อผ่านขั้นตอนของการศึกษาและค้นหาข้อเท็จจริงแล้ว ขั้นตอนต่อไปคือการปรับข้อกฎหมายเข้ากับข้อเท็จจริงนั้น? นักกฎหมายจึงจำเป็นต้องรอบรู้ในข้อกฎหมายทั้งปวง เข้าใจนิติวิธีและวัตถุประสงค์ของกฎหมายนั้น? หากนักกฎหมายปรับใช้ข้อกฎหมายที่ไม่เหมาะกับข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้น ก็เปรียบเสมือนแพทย์ที่วินิจฉัยโรคผิด ขั้นตอนสุดท้ายต่อไปคือ การให้ยารักษาก็ผิดพลาดไปด้วย

3. การวินิจฉัยผลตามกฎหมาย? เมื่อปรับข้อกฎหมายที่จะใช้กับข้อเท็จจริงนั้น ๆ แล้ว นักกฎหมายจะต้องพิจารณาผลในทางกฎหมายให้ได้ว่าการกระทำนั้น ผิดกฎหมายใดและผู้กระทำต้องรับผลอย่างไร? มีผลกระทบต่อสิทธิและหน้าที่ของผู้เกี่ยวข้องหรือบุคคลอื่นหรือไม่

ในเรื่องการใช้การตีความกฎหมาย ผู้เขียนในฐานะอาจารย์ผู้สอนกฎหมายมหาชน ขอเสนอแนวคิดในประเด็นนี้ว่า นักกฎหมายควรแยกให้ออกว่า คดีที่ตนเองวินิจฉัยเป็นคดีประเภทใด?กล่าวคือ เป็นปัญหาทางกฎหมายเอกชน หรือเป็นปัญหาทางกฎหมายมหาชน ซึ่งได้แก่ ปัญหาทางกฎหมายรัฐธรรมนูญ หรือปัญหาทางกฎหมายปกครอง หรือเป็นปัญหาทางกฎหมายอาญา ทั้งนี้เพราะปรัชญาพื้นฐานของของกฎหมายทั้ง 3 ประเภทนั้นมีความแตกต่างกัน กล่าวคือ

1. ปรัชญากฎหมายแพ่งซึ่งเป็นกฎหมายเอกชน ตั้งอยู่บนหลักแห่งความเสมอภาคเท่าเทียมกันของคู่กรณีและหลักความศักดิ์สิทธิ์แห่งเจตนาและเสรีภาพในการทำสัญญา

2. ปรัชญากฎหมายอาญา คือ ความสมดุลระหว่างโทษของผู้กระทำความผิดอาญากับความสงบเรียบร้อยของสังคม

3. ปรัชญากฎหมายกฎหมายมหาชน ได้แก่ การประสานดุลยภาพระหว่าง ประโยชน์สาธารณะ ซึ่งเป็นประสิทธิภาพในการบริหารงานของรัฐ กับการคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพของเอกชน ซึ่งเป็นประโยชน์ส่วนตัวของเอกชน

ในประเด็นการใช้กฎหมาย การตีความกฎหมาย ในการแสวงหาข้อยุติในกฎหมายเอกชนและกฎหมายมหาชน ก็มีความแตกต่างกัน ดังนี้

ในการแสวงหาข้อยุติของปัญหาในระบบกฎหมายเอกชนนั้น จะประกอบไปด้วย 1.) ข้อเท็จจริง 2.) ข้อกฎหมาย และ 3.) การตีความและการปรับบทข้อเท็จจริงกับข้อกฎหมาย

ส่วนการแสวงหาข้อยุติของปัญหาในระบบกฎหมายมหาชน จะประกอบไปด้วย 1.) ข้อเท็จจริง 2.) ข้อกฎหมาย 3.) การตีความและการปรับบท 4.) การวิเคราะห์ เหตุผลความจำเป็นและประโยชน์ของรัฐ?

เพราะฉะนั้น ถ้าเป็นเรื่องกฎหมายเอกชนที่มีปรัชญาพื้นฐานตั้งอยู่บนความเสมอภาค ความสมัครใจของคู่กรณี หลักศักดิ์สิทธิในการแสดงเจตนาและเสรีภาพ?ในการทำสัญญา หากนำหลักกฎหมายเอกชนมาพิจารณาโดยตรงในเรื่องที่เป็นปัญหาทางกฎหมายมหาชน ก็อาจทำให้คำวินิจฉัยนั้นไม่ถูกต้องได้ ตัวอย่างคดีฉีกบัตรเลือกตั้ง? ซึ่งถือว่าเป็นการกระทำความผิดตามกฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยการเลือกตั้ง ซึ่งเป็นกฎหมายมหาชน? ศาลแต่ละศาลก็ใช้เหตุผลตีความที่แตกต่างกัน เช่น ศาลจังหวัดพิจิตรลงโทษจำคุกจำเลย 2 เดือนแต่ให้รอการลงอาญา ขณที่ศาลจังหวัดสงขลายกฟ้อง โดยให้เหตุผลว่าการเลือกตั้งเมื่อวันที่ 2 เมษายน 2549? เป็นโมฆะ?หรือ ศาลอาญายกฟ้อง โดยให้เหตุผลที่อ้างว่าบัตรเลือกตั้งอยู่ในครอบครองของผู้มีสิทธิเลือกตั้ง เป็นกรรมสิทธิของผู้มีสิทธิเลือกตั้งแล้ว

ในประเด็นนี้ เราจะพิจารณาเห็นได้ว่าเหตุผลที่ศาลนำมาใช้อ้างนั้นสมเหตุสมผลหรือไม่ โดยพิจารณาเนื้อหาของข้อเท็จจริงว่า บัตรเลือกตั้งโดยทั่วไปถือเป็นเอกสารของทางราชการ ไม่ใช่เป็นของผู้มีสิทธิเลือกตั้ง การฉีกบัตรเลือกตั้งจึงควรเป็นการกระทำที่ผิดตามกฎหมายเลือกตั้ง ศาลจะลงโทษแล้วรอการลงโทษไว้ก็เป็นดุลยพินิจที่ทำได้?แต่ในประเด็นเกี่ยวกับ สิทธิเลือกตั้งนั้น ย่อมเป็นสิทธิของประชาชนเจ้าของสิทธิ และเป็นสิทธิเฉพาะตัว หรือ เป็นสิทธิของพลเมืองของรัฐหรือพลเมืองของประเทศไทยที่จะใช้สิทธินี้?คนต่างด้าวย่อมไม่มีสิทธิ? หรือไม่อาจอ้างสิทธิพลเมืองประเภทนี้ได้?ในรัฐธรรมนูญกำหนดให้การใช้สิทธิเลือกตั้งเป็นหน้าที่ของประชาชน ที่จะไปลงคะแนนออกเสียง หากไม่ไปใช้สิทธิก็จะมีบทลงโทษ เช่น สมัครเข้ารับการเลือกตั้งเป็นสมาชิกองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น ฯลฯ ไม่ได้

2. จากข้อสรุปงานวิจัยข้อที่ 4 นักกฎหมายขาดคุณธรรมหรือขาดความยุติธรรมนั้น ลองมาพิจารณาว่า คุณธรรมคืออะไร

2.1 ความหมายของคุณธรรม

ตามพจนานุกรมฉบับราชบัณฑิตยสถาน. 2525? คุณธรรม คือ สภาพ?? คุณงามความดี

โดยนิยามของ วอลเตอร์และคนอื่น ๆ (Walters and others. 1966 : 801) และพจนานุกรมของลองแมน (Longman. 1995 : 1226) กล่าวว่า คุณธรรม หมายถึง ความดีงามของลักษณะนิสัย หรือพฤติกรรมที่ได้กระทำจนเคยชิน

ส่วน ดวงเดือน พันธุมนาวิน (2526 : 2) ได้ให้ความหมายของ คุณธรรม ว่า คุณธรรม หมายถึง สิ่งที่คนส่วนใหญ่ในสังคมเห็นว่าดี เช่น ความซื่อสัตย์ การมีวินัย การประหยัด เป็นต้น

ถ้านิติศาสตร์ขาดคุณธรรม เป็นภัยเพียงใด?

ถ้านักกฎหมายขาดคุณธรรมก็เป็นภัยอันมหันต์เช่นกัน ทั้งต่อประชาชนที่พึ่งกระบวนการยุติธรรม และต่อประเทศชาติ

ในเรื่องคุณธรรมนี้ ขอยกพระราโชวาทของสมเด็จพระเทพรัตนราชสุดาฯ สยามบรมราชกุมารี ในพิธีพระราชทานปริญญาบัตรแก่ผู้สำเร็จการศึกษา จากมหาวิทยาลัยรามคำแหง ณ อาคารหอประชุมพ่อขุนรามคำแหงมหาราช วันจันทร์ที่ 14 กุมภาพันธ์ 2543 (ภาคเช้า) .. มีใจความตอนหนึ่งว่า ...

การศึกษาในมหาวิทยาลัยนั้น? มีเป้าหมายสำคัญที่จะปลูกฝังความเจริญงอกงามให้แก่บุคคลให้พร้อมทุกด้าน คือ ให้มีวิชาการระดับสูงสาขาใดสาขาหนึ่ง และให้มีคุณธรรม ความดีของกัลยาณชนอย่างหนักแน่น ความรู้กับคุณธรรมนี้เป็นของสำคัญคู่กัน ที่จะต้องฝึกฝนอบรมอย่างจริงจังให้เกิดมีเสมอกัน?ถ้าบกพร่องไปอย่างใดอย่างหนึ่ง การศึกษาก็ไม่สำเร็จประโยชน์ อาจเกิดโทษเสียหายได้ร้ายแรง ข้อนี้ ถ้าพิจารณาให้ดี ก็จะเห็นจริงว่า คนที่มีการศึกษาดี มีวิชาความรู้สูง แต่ขาดคุณธรรมนั้น เป็นภัยเพียงใด ส่วนคนซื่อตรงทรงคุณธรรม แต่ขาดความรู้ความเฉลียวฉลาด ก็ไม่อาจทำงานใหญ่ที่สำคัญ ๆ ให้สำเร็จได้ จึงขอให้บัณฑิตทุกคนได้ศึกษาเรื่องความรู้และคุณธรรมที่กล่าวให้ทราบชัด แล้วฝึกหัดอบรมให้สมบูรณ์พร้อมขึ้นในตน จักได้ปฏิบัติตนปฏิบัติงานให้บังเกิดประโยชน์แท้จริงแก่ตนแก่ส่วนรวมต่อไป...ฯ...

ดังนั้น ในประเด็นปัญหาเรื่องคุณธรรมของนักนิติศาสตร์จึงเป็นเรื่องใหญ่ที่จะต้องปลูกฝัง อรมสั่งสอน และแก้ไขในการประกอบวิชาชีพ ทั้งเรื่องการทุจริตคอร์รัปชั่นและในเรื่องการใช้กฎหมายเพื่อให้เกิดความยุติธรรมที่เป็นธรรม

2.2 ความหมายของความยุติธรรม

ความยุติธรรมคืออะไร เป็นสิ่งที่นักกฎหมายต้องพิจารณาและให้ความสำคัญอย่างมาก เพราะกฎหมายนั้นตราออกมาใช้บังคับเพื่อความเป็นธรรมในสังคม ความยุติธรรมนี้จะเอาอะไรมาเป็นปทัสถานสถานของความยุติธรรมว่าพอดี หรือเพียงพอแล้ว เพราะเวลาพูดถึงความยุติธรรมถ้าใช้สามัญสำนึกของตัวเองเป็นหลัก?บางเรื่องก็อาจจะเห็นว่าไม่เป็นธรรม แต่ถ้าเอาสังคมส่วนรวมเป็นที่ตั้ง ก็อาจเป็นธรรม เช่น กรณีออกกฎหมายเพื่อรักษาความสงบเรียบร้อยหรือเพื่อประโยชน์ของสาธารณะ? หากใช้บังคับแก่คนทั่วไปโดยไม่เชือกใช้เฉพาะกับกลุ่มใดกลุ่มหนึ่งหรือบุคคลใดบุคคลหนึ่งแล้ว เช่นนี้ก็ย่อมถือว่ากฎหมายนั้นมีความยุติธรรมแล้ว

โดยทั่วไป?ความยุติธรรม เป็นสิ่งบางอย่างที่รู้สึกได้ หรือรับรู้ได้โดยสัญชาติญาณ แต่ก็ยากที่จะอธิบาย หรือให้นิยามความหมายของสิ่งที่รู้สึกได้ดังกล่าวอย่างเป็นรูปธรรม

ความหมายของคำว่า ความยุติธรรม มีความหลากหลาย รายละเอียดต่าง ๆ อาจศึกษาหาอ่านได้โดยตรงในวิชานิติปรัชญา ในที่นี้จะเพียงยกคำจำกัดความของนักกฎหมายหรือนักปราชญ์เพียงบางท่าน เช่น

เดวิด ฮูม (David Hume) อธิบายไว้ว่า ความยุติธรรมเป็นคุณธรรมอย่างหนึ่งที่มิได้ปรากฏขึ้นเองโดยธรรมชาติ แต่เป็นคุณธรรมที่เกิดจากการคิดสร้างสรรค์ของมนุษย์ (Artificial Virtue)

เพลโต (Plato : 427 ? 347 B.C.) ปรัชญาเมธีชาวกรีกในงานเขียนเรื่อง อุดมรัฐ (The Republic) ได้ให้คำนิยาม ความยุติธรรมว่า หมายถึง การทำกรรมดี (Doing well is Justice) หรือ การทำสิ่งที่ถูกต้อง (Right Conduct)

อริสโตเติล (Aristotle) มองว่าความยุติธรรม คือ คุณธรรมทางสังคม (Social Virtue) ประการหนึ่งซึ่งเกี่ยวข้องกับความสัมพันธ์ระหว่างบุคคล และคุณธรรมเรื่องความยุติธรรมนี้จะใช้ได้อย่างมีประสิทธิภาพต่อเมื่อมนุษย์ได้ปลดปล่อยตัวเขาเองจากแรงผลักดันของความเห็นแก่ตัวอย่างยิ่ง

อริสโตเติล แบ่งความยุติธรรม ออกเป็น 2 ประเภท คือ

1. ความยุติธรรมโดยธรรมชาติ (Natural Justice) หมายถึง หลักความยุติธรรม ซึ่งมีลักษณะเป็นสากล ไม่เปลี่ยนแปลง ใช้ได้ต่อมนุษย์ทุกคน ไม่มีขอบเขตจำกัด และอาจค้นพบได้โดย ?เหตุผลบริสุทธิ์? ของมนุษย์

2. ความยุติธรรมตามแบบแผน (Conventional Justice) หมายถึง ความยุติธรรมซึ่งเป็นไปตามตัวบทกฎหมายของบ้านเมือง หรือธรรมนิยมปฏิบัติของแต่ละสังคมหรือชุมชน? ความยุติธรรมลักษณะนี้อาจเข้าใจแตกต่างกันตามสถานที่และอาจเปลี่ยนแปลงได้ตามกาลเวลาหรือตามความเหมาะสม

กฎหมายกับความยุติธรรมนั้นย่อมมีความสัมพันธ์กัน ดังที่พระบรมราโชวาทของพระบาทสมเด็จพระเจ้าอยู่หัว รัชกาลที่ 9 ในพิธีพระราชทานประกาศนียบัตรแก่ผู้สอบไล่ได้วิชาความรู้ชั้นเนติบัณฑิต สมัยที่ 33 ปีการศึกษา 2523 ณ อาคารใหม่สวนอัมพร? 24 ตุลาคม 2524 ตอนหนึ่งว่า ..ฯ..ตัวกฎหมายก็ไม่ใช่ความยุติธรรม เป็นแต่เพียงเครื่องมือที่ใช้ในการประสิทธิ์ประสาทความยุติธรรมเท่านั้น ดังนั้นนักกฎหมายในการใช้กฎหมายจึงต้องมุ่งหมายใช้เพื่อรักษาและอำนวยความยุติธรรม? และการรักษาความยุติธรรมในแผ่นดินก็มิได้มีวงแคบอยู่เพียงแค่ขอบเขตของกฎหมาย หากต้องขยายออกไปให้ถึงศีลธรรมจรรยา ตลอดจนเหตุและผลตามเป็นจริงด้วย?



3. กฎหมายเป็นคำสั่งของรัฐาธิปัตย์จริงหรือ?

กฎหมายคืออะไร หากถือว่า กฎหมาย คือ คำสั่งของรัฐาธิปัตย์ เมื่อไม่ปฏิบัติตามย่อมได้รับโทษแล้ว ต้องถามต่อไปว่า รัฐาธิปัตย์คือใคร ถ้าหากถือตามคำที่อธิบายว่า รัฐาธิปัตย์ คือ ผู้มีอำนาจในบ้านเมือง ผลก็จะออกมาเป็นที่น่าตกใจเป็นอันมาก เพราะกฎหมายจะกลายเป็น ?สิ่งที่ผู้มีอำนาจสั่ง? และจะสั่งตามอำเภอใจอย่างไรก็จะเป็นกฎหมายทั้งนั้น เมื่อเป็นเช่นนี้คำกล่าวที่ว่า กฎหมายเป็นที่พึ่งของประชาชนหรือหลักนิติธรรม (The Rule of Law) ได้อย่างไร ซึ่ง ศาสตราจารย์ ดร. หยุด แสงอุทัย เคยให้ความหมายของหลักนิติธรรมไว้อย่างน่าฟังว่า กฎหมายเป็นใหญ่ หรือมีผู้แปลว่า การปกครองของกฎหมาย ถ้าเรายอมรับคำตอบที่ว่ากฎหมายคือคำสั่งของรัฐาธิปัตย์แล้ว การปกครองของกฎหมาย ก็จะหมายความว่า การปกครองของผู้มีอำนาจ กฎหมายเป็นใหญ่ ก็คือ ผู้มีอำนาจเป็นใหญ่ นักกฎหมายเป็นผู้รับใช้กฎหมาย ก็แปลว่า นักกฎหมายเป็นผู้รับใช้ผู้มีอำนาจ ถ้าผลเป็นอย่างนี้แล้ว ทุกคนก็จะต้องหวนกลับมาถามว่าที่ว่า ?กฎหมายเป็นคำสั่งของรัฐาธิปัตย์นั้น ถูกต้องจริงหรือ

3.1 กฎหมายเป็น Will หรือเป็น General Will หรือ อำนาจคือธรรม หรือธรรมคืออำนาจ

ถ้ากฎหมายเป็นความต้องการของผู้มีอำนาจรัฐกฎหมายก็เป็น Will หากกฎหมายเป็นเจตน์จำนงร่วมกันของประชาชนทั้งชาติ กฎหมายก็เป็น General Willซึ่งเป็นการปกครองในระบอบประชาธิปไตยที่ถือว่าอำนาจอธิปไตยเป็นของปวงชน (Souverait Populaire) และเน้นการมีส่วนร่วมของประชาชนกับการเมืองภาคพลเมือง

ในความหมายที่ว่า กฎหมายเป็น Will คือ เอาความต้องการของผู้ปกครองเป็นใหญ่ อำเภอใจของผู้ปกครองเป็นใหญ่ แม้ความต้องการนั้นจะไม่ชอบด้วยธรรมและเหตุผล ดังนั้นกฎหมายที่เป็น Will หรือเจตนาของผู้ปกครองนี้ ส่วนใหญ่จึงเป็นกฎหมายในระบอบเผด็จการ ซึ่งกฎหมายจะไม่มีความมั่นคงแน่นอน แต่จะปรับเปลี่ยนตามใจของผู้มีอำนาจว่าต้องการให้กฎหมายเป็นอย่างไร

ในความหมายนี้เป็นการสะท้อนให้เห็นว่าอำนาจคือธรรม คือ สิ่งที่ถูกต้อง แม้จะไม่ชอบด้วยธรรมและเหตุผล สิ่งไม่ดีกลายเป็นสิ่งดีและถูกต้องได้ ซึ่งกฎหมายลักษณะเช่นนี้ ประชาชนย่อมไม่ต้องการ

ในความหมายที่กฎหมายเป็น General Will หรือเป็นเจตน์จำนงร่วมกันของประชาชนทั้งชาติ เป็นหลักสากลที่ยอมรับกันในประเทศที่เป็นเสรีประชาธิปไตย เป็นที่ยอมรับตามทฤษฎีอำนาจอธิปไตยเป็นของปวงชน ซึ่งแสดงออกโดยผ่านระบบผู้แทนที่มาจากการเลือกตั้งในระบอบประชาธิปไตย

ดังนั้น การที่รัฐบาลที่มาจากการเลือกตั้งในระบอบประชาธิปไตยซึ่งเป็นการได้อำนาจรัฐมาจากตัวบทกฎหมาย คือ รัฐธรรมนูญ หากรัฐบาลหรือรัฐสภา ออกกฎหมายใหม่ หรือแก้ไขกฎหมายที่ไม่ดีจึงเป็นเรื่องที่ถูกต้อง เพราะกฎหมายคือ เจตน์จำนงร่วมกันของประชาชนทั้งชาติ ซึ่งเป็น General Will (ไม่ใช่ Will แบบกฎหมายในระบอบเผด็จการซึ่งออกตามอำเภอใจ) กฎหมายจะมีความแน่นอนมากกว่าเพราะผ่านการพิจารณาจากตัวแทนของประชาชนบนพื้นฐานของประโยชน์สาธารณะและความต้องการของประชาชนในรัฐ

ส่วนที่ว่า ธรรมคืออำนาจ คือ การใช้อำนาจโดยพิจารณาถึงความถูกต้อง ความเหมาะสมสมเหตุสมผล เป็นการใช้กฎหมายโดยคำนึงถึงความเป็นธรรม กฎหมายต้องเป็นกฎหมายที่ดี (Good Law) ถ้าเป็นกฎหมายที่ไม่ดี ก็ยกเลิกได้ เช่น ประกาศของคณะปฏิวัติหรือประกาศของคณะปฏิรูปการปกครองฉบับใดที่ไม่มีความเป็นธรรม ก็ออกกฎหมายใหม่ยกเลิกกฎหมายเก่าซึ่งเป็นกฎหมายเผด็จการได้

4. หลักนิติรัฐและหลักนิติธรรม

ความหมายของ หลักนิติรัฐ?? โดยรวมหมายถึง หลักการปกครองโดยกฎหมาย มิใช่ปกครองตามอำเภอใจ และเป็นระบบที่สร้างขึ้นมาโดยมีวัตถุประสงค์ให้เป็นหลักในการป้องกันและแก้ไขเยียวยาการใช้อำนาจรัฐตามอำเภอใจของฝ่ายปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐ เพื่อคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพของประชาชน

หลักนิติรัฐมีสาระสำคัญ 2 ประการ คือ

1. การใช้อำนาจรัฐทุกชนิดต้องอยู่ภายใต้กฎเกณฑ์ของกฎหมาย

2. มุ่งที่การใช้อำนาจรัฐทุกประเภท?

หลักนิติธรรม

หลักนิติธรรม ( Rule of Law ) เป็นหลักกฎหมายที่มีมาตั้งแต่สมัยโรมัน นอกจากจะหมายถึง การปกครองที่ทุกคนจะต้องอยู่ภายใต้กฎหมาย แล้ว ยังมีความหมายถึง การแสวงหาความยุติธรรมซึ่งเป็นเหตุเป็นผลกันตามธรรมชาติ หรือเป็นความยุติธรรมตามธรรมชาติ อันเป็นสิ่งที่มีความสำคัญและมีความศักดิ์สิทธิ์อยู่เหนือกว่าตัวอักษรของตัวบทกฎหมายนั้นเอง อีกด้วย

หลักนิติธรรม มุ่งเน้นที่

1. การตีความเพื่อใช้กฎหมาย ต้องเป็นธรรม

2. มุ่งเน้นที่ความยุติธรรมที่อยู่เหนือกฎหมายลายลักษณ์อักษร

หลักนิติธรรมและหลักนิติรัฐนั้นอยู่ด้วยกัน หลักนิติรัฐก็อยู่ในหลักนิติธรรมนั้นเอง?แต่แยกกันตรงไหน? แยกกันตรงที่หลักนิติรัฐมุ่งที่ฝ่ายใช้อำนาจรัฐ

หลักนิติธรรม เป็นคำที่แปลมาจากคำภาษาอังกฤษคือคำว่า Rule of Law ความหมายที่แท้จริงของ Rule of Law ซึ่งเป็นหลักกฎหมายของอังกฤษนั้น อาจจะสรุป ความได้ว่า หมายถึง การปกครองโดยกฎหมาย กฎหมายเป็นใหญ่ ไม่ใช่อำเภอใจ?ของผู้มีอำนาจปกครองเป็นใหญ่ ฝ่ายบริหาร (ของอังกฤษ) ซึ่งได้แก่ กษัตริย์และคณะรัฐมนตรี ไม่มีอำนาจ หากไม่ได้รับความยินยอมจากรัฐสภา ซึ่งก็หมายถึง หากไม่มีกฎหมายให้อำนาจ ฝ่ายบริหารก็ไม่อาจกระทำการอย่างใด ๆ ได้เลย

ซึ่งเท่ากับหมายความว่า การปกครองต้องมิใช่การปกครองตามอำเภอใจ

ในประเทศไทย ในระยะแรกๆ นักกฎหมายได้รับการศึกษามาจากอังกฤษ จึงได้แปลคำว่า Rule of Law นี้ว่า หลักนิติธรรม ซึ่งนอกจากจะให้หมายถึง การปกครองโดยกฎหมายแล้ว ยังหมายถึง การแสวงหาความยุติธรรมโดยอาศัยตัวบทกฎหมาย ด้วย

ความจริง การแสวงหาความยุติธรรมที่อยู่เหนือถ้อยคำตามตัวอักษรของตัวบทกฎหมาย น่าจะเป็น ?หลักมโนธรรม

มโนธรรม ในที่นี้มิใช่หมายถึง อำเภอใจ แต่เป็น มโน หรือจิตใจที่เที่ยงธรรมอยู่เหนืออคติทั้งหลายทั้งปวง และประกอบด้วยเหตุผล และศีลธรรมจรรยา หรือเป็นความรู้สึกที่ตระหนักได้ถึงความเป็นธรรมที่พึงเป็น หรือเป็นสามัญสำนึกของมนุษย์ในการรับรู้ได้ถึงความยุติธรรม

ในการพิจารณาคดีที่ พ.ต.ท.ทักษิณฯถูกกล่าวหากรณีซุกหุ้นเมื่อหลายปีก่อนนั้น มีนักกฎหมายหลายคนพยายามชักจูงว่า คดีนี้ต้องใช้หลักการพิจารณาอย่างเคร่งครัดตามตัวอักษรเท่านั้น ซึ่งเป็นความเห็นที่มีจุดมุ่งหมายเพื่อที่จะให้ พ.ต.ท.ทักษิณฯ?มีความผิด การพูดดังกล่าวนั้นจึงเป็นการอ้างอย่างสับสนว่า การพิจารณาอย่างเคร่งครัดตามตัวอักษรเช่นนั้น คือ ?หลักนิติธรรม?

ดังนั้น การใช้กฎหมายโดยตีความกฎหมายอย่างเคร่งครัดตามตัวอักษร ถือเอาแต่ความหมายตามตัวหนังสือซึ่งเป็นลายลักษณ์อักษรของตัวบทกฎหมายเป็นหลักพิจารณาเท่านั้น โดยมิได้คำนึงถึงเจตนารมณ์ หรือความยุติธรรมอย่างอื่น นอกเหนือไปจากความยุติธรรมตามตัวบทกฎหมาย จึงขัดกับหลักนิติธรรม ในความหมายที่แท้จริง

กฎหมายนั้นมิใช่สิ่งศักดิ์สิทธิ์ที่ตกลงมาจากสวรรค์ที่ไหน แต่กฎหมายเป็นเพียงสิ่งที่มนุษย์สร้างขึ้น นอกจากจะเป็นกฎเกณฑ์ที่มนุษย์สร้างขึ้นมาเพื่อใช้แก้ปัญหาให้กับสังคมมนุษย์แล้ว กฎหมายยังเป็นเพียงเครื่องมืออย่างหนึ่งในการใช้เพื่อประสิทธิประสาทความยุติธรรม เพื่ออำนวยความยุติธรรมและอำนวยความผาสุกให้กับผู้คนในสังคมอีกด้วย



5. คดีตัวอย่างที่เป็นประเด็นวิพากษ์วิจารณ์ในปัญหาคุณธรรมและยุติธรรม

5.1 คดียุบพรรคการเมือง : พรรคไทยรักไทย? คำถามว่าทำไมจึงยุบพรรคเดียว อีกพรรคไม่ยุบ เหตุผลที่ใช้เขียนในคำพิพากษา มีลักษณะใช้ถ้อยคำฟุ่มเฟือย ประจานพรรคที่ถูกยุบอย่างไรหรือไม่ เหล่านี้เป็นข้อสงสัยที่คนที่มีความรู้ มักตั้งคำถามและแสดงความคิดเห็นว่า คำวินิจฉัยชี้ขาดของตุลาการรัฐธรรมนูญอาจจะไม่อาจใช้เป็นบรรทัดฐานในทางกฎหมายมหาชนได้ ปัญหาการออกกฎหมายย้อนหลังให้เป็นผลร้าย ซึ่งตุลาการศาลรัฐธรรมนูญเห็นว่าห้ามใช้กับกฎหมายอาญาเท่านั้น ซึ่งในความเห็นของผู้เขียนในฐานะที่เป็นอาจารย์สอนกฎหมายมหาชนเห็นว่า ในเรื่องกฎหมายไม่มีผลย้อนหลังนี้มีหลักการคือ ?ย้อนหลังไปเป็นโทษไม่ได้ ทั้งการย้อนหลังไปเป็นโทษกับสิทธิทางแพ่ง สิทธิทางอาญา และกับสิทธิทางการเมือง คือจะย้อนหลังไปเป็นผลร้ายกับสิทธิของพลเมืองไม่ได้ ซึ่งสิทธิของพลเมืองเป็นสิทธิที่ได้รับการรับรองและคุ้มครองโดยรัฐธรรมนูญ เป็นสิทธิการมีส่วนร่วมในกิจกรรมทางการเมือง

กฎหมายเป็นเพียงเครื่องมือแสวงหาความยุติธรรม ไม่ใช่เพื่อจุดมุ่งหมายทำลายล้าง? แต่ต้องใช้กฎหมายเพื่อให้เกิดความเป็นธรรม ตามหลักนิติรัฐ หลักนิติธรรม ดังนั้น ไม่ใช่แต่ในกฎหมายอาญาเท่านั้นที่กฎหมายห้ามมีผลย้อนหลัง แต่ในกฎหมายรัฐธรรมนูญ ซึ่งเป็นกฎหมายมหาชน หลักนี้ก็ต้องห้ามด้วยเช่นเดียวกัน? โดยเฉพาะอย่างยิ่ง กฎหมายมหาชนซึ่งอยู่ภายใต้หลักนิติธรรม? ซึ่งคำว่า นิติ หรือ นีติ นั้น ที่แท้จริงมีความหมายถึง การปกครองบ้านปกครองเมืองโดยกฎหมาย

นิติ หรือ นีติ นั้นไม่ได้แปลว่า กฎหมาย ตามที่เข้าใจทั่วไปในการศึกษาวิชานิติศาสตร์ หรือตามที่เข้าใจว่าคณะนิติศาสตร์ คือคณะที่สอนกฎหมาย แต่ความหมายที่แท้จริงของนิติ หรือนีติ แปลว่า การปกครองบ้านปกครองเมืองโดยกฎหมาย และเป็นการปกครองที่เป็นธรรม

การปกครองโดยกฎหมายที่เป็นธรรมนี้? ประชาชนคนไทยได้ฟัง ปฐมบรมราชโองการของพระบาทสมเด็จพระเจ้าอยู่หัว ตรัสในตอนขึ้นครองราชย์แล้วว่า ?เราจะครองแผ่นดินโดยธรรม เพื่อประโยชน์สุขแห่งมหาชนชาวสยาม

5.2 กฎหมายที่ดี ( Good Law )

การปกครองบ้านปกครองเมืองโดยกฎหมายที่เป็นธรรมนั้น ก็คือ ต้องมีกฎหมายที่ดี (Good Law) ซึ่งกฎหมายที่ดีจะมีลักษณะสำคัญอยู่ 5 ประการ คือ

1. กฎหมายต้องมีลักษณะเป็นการทั่วไป กล่าวคือ กฎหมายมีผลใช้บังคับทั่วไป มิได้มุ่งหมายใช้กับกรณีใดกรณีหนึ่งหรือบุคคลในบุคคลหนึ่งโดยเฉพาะ

2. กฎหมายต้องมีความชัดเจนแน่นอน

3. กฎหมายต้องไม่มีผลย้อนหลัง

4. กฎหมายต้องไม่ขัดต่อหลักความได้สัดส่วน

5. กฎหมายต้องไม่กระทบต่อเนื้อหาอันเป็นแก่นแท้ของสิทธิและเสรีภาพ

กฎหมายใดก็ตามที่มุ่งให้เกิดผลแก่บุคคลใดบุคคลหนึ่งหรือคนกลุ่มใดกลุ่มหนึ่งเท่านั้น ย่อมขัดต่อหลักแห่งความเสมอภาคและย่อมขัดกับหลักกฎหมายที่ดี ความไม่ขัดต่อหลักความได้สัดส่วนก็มีจุดประสงค์เพื่อให้เกิดความสมดุลที่เป็นธรรม เพื่อให้ทุกฝ่ายดำรงอยู่ได้ ส่วนที่ว่ากฎหมายต้องไม่ขัดแย้งต่อเนื้อหาอันเป็นแก่นแท้ของสิทธิและเสรีภาพนั้น ก็คือ พลเมืองทุกคนมีสิทธิเสรีภาพตามรัฐธรรมนูญที่จะกระทำหรือดำเนินการอย่างใดๆได้ รวมทั้งสิทธิดำเนินการในทางการเมือง

ดังนั้น กฎหมายใดก็ตามที่จำกัดสิทธิตามรัฐธรรมนูญโดยมุ่งหมายให้เกิดผลร้ายกับบุคคลใดบุคคลหนึ่งหรือกลุ่มใดกลุ่มหนึ่งเท่านั้น ย่อมไม่ใช่กฎหมายที่ดี

5.3 ความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญ

ที่ผ่านมา ประเทศไทยมีรัฐธรรมนูญมาแล้วรวม 18 ฉบับ ซึ่งมีการแก้ไข ยกเลิก เปลี่ยนแปลงไปตามเหตุการณ์และกาลเวลา จึงเห็นได้ว่า แม้แต่รัฐธรรมนูญ ซึ่งเป็นกฎหมายสูงสุดในการปกครองประเทศ ก็ยังมีทั้งที่ดีและที่ไม่ดี ซึ่งอาจจจะแบ่งออกได้เป็น รัฐธรรมนูญแบบเผด็จการซึ่งเป็นรัฐธรรมนูญที่ริดรอนสิทธิเสรีภาพของประชาชน ส่วนรัฐธรรมนูญที่ดีก็จะมีบทบัญญัติคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของประชาชนไว้แม้ว่าเป็นประชาธิปไตย ครึ่งใบบ้าง ค่อนใบบ้าง เต็มใบบ้าง แล้วแต่จะแบ่งแยกกัน

รัฐธรรมนูญแบบเผด็จการ? 6 ฉบับ ที่มีลักษณะเผด็จการ คือ

1. ธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2502

2. ธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2515

3. ธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2519

4. ธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2520

5. ธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2534

6. รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย (ฉบับชั่วคราว) พ.ศ. 2549

รัฐธรรมนูญฉบับแรก คือ ธรรมนูญการปกครองแผ่นดินสยามชั่วคราว พ.ศ. 2475 (27 มิถุนายน 2475) เป็นการปกครองแบบรัฐบาลภายใต้รัฐสภา

รัฐธรรมนูญ 11 ฉบับ เป็นรัฐธรรมนูญแบบรัฐสภาคือ

1. รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรสยาม พ.ศ. 2475

2. รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2489

3. รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2490

4. รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2492

5. รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2495

6. รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2511

7. รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2517

8. รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2521

9. รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2534

10. รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2540

11. รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2550

ซึ่งรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2550 นี้ก็ยังมีปัญหากฎหมายอีกหลายประการ

ดังนั้น จึงสรุปได้ว่า กฎหมายใดที่ขัดแย้งกับหลักการของกฎหมายที่ดีที่เป็นสากล หรือขัดกับหลักนิติธรรมแล้ว ก็ควรที่จะแก้ไขได้ด้วยกระบวนการทางรัฐสภา

ส่วนสิทธิต่อต้านโดยสันติวิธีที่บัญญัติไว้ในมาตรา 65 ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2540 ซึ่งมาเป็นมาตรา 69 ของรัฐธรรมนูญ ปี 2550 นั้น คนทั่วไปมักเข้าใจว่า เมื่อตนเองมีสิทธิแล้วจะทำอะไรก็ได้?จึงใช้สิทธิเสรีภาพดังกล่าว ไปละเมิดสิทธิของผู้อื่นในการเคลื่อนไหวขับไล่รัฐบาลที่มาจากการเลือกตั้ง ถึงแม้ว่าในทางกฎหมายมหาชนจะถือว่า สิทธิ คือ อำนาจที่เรียกร้องให้ผู้อื่นต้องปฏิบัติตามสิทธิหรือต้องไม่ขัดขวางการใช้สิทธินั้น แต่การใช้สิทธิดังกล่าวก็ มิใช่ว่าจะไม่มีข้อจำกัด นอกจากจะต้องใช้สิทธิภายในขอบเขตที่กฎหมายกำหนดแล้ว การใช้สิทธิดังกล่าว?ต้องสุจริต คือ ไม่ไปก้าวก่าย รุกล้ำลิดรอนสิทธิตามกฎหมายของผู้อื่น และการใช้สิทธิต้องไม่ละเมิดหรือขัดแย้งต่อกฎหมายอื่นด้วย

แท้ที่จริงแล้ว มาตรา 65 แห่งรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2540 มีจุดมุ่งหมาย คือ ให้บุคคลมีสิทธิในการต่อต้านโดยสันติวิธีซึ่ง ?การกระทำที่กระทำเพื่อให้ได้มาซึ่งอำนาจในการปกครองประเทศ โดยวิธีการซึ่งมิได้เป็นไปตามวิถีทางที่บัญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญ ถ้าจะกล่าวให้ตรงๆ ก็คือ เป็นสิทธิในการต่อต้านการรัฐประหาร นั่นเอง เพราะการรัฐประหารหรือการปฏิวัติ เป็นเรื่องที่รัฐธรรมนูญไม่ได้บัญญัติรับรองเอาไว้เลย ดังนั้น หากมีการปฏิวัติ รัฐประหาร ประชาชนก็มีสิทธิต่อต้านโดยสันติวิธีได้ ซึ่งเป็นสิทธิของประชาชนที่จะต่อต้านการปฏิวัติ รัฐประหาร โดยรัฐธรรมนูญเขียนรับรองสิทธินี้เอาไว้

5.4 กรณี การตรวจสอบการกระทำที่ก่อให้เกิดความเสียหายแก่รัฐ?ตามประกาศ คปค. ฉบับที่ 30

ในประเด็นความชอบด้วยกฎหมายตามหลักนิติธรรม ประกาศ คปค. ฉบับที่ 30? เรื่อง การตรวจสอบการกระทำที่ก่อให้เกิดความเสียหายแก่รัฐ ข้อ 2?วรรคสอง บัญญัติว่า ในกรณีที่มีกฎหมายห้ามมิให้บุคคลใดดำรงตำแหน่งเป็นกรรมการหรือห้ามการปฏิบัติหน้าที่อื่นใดในการดำรงตำแหน่ง มิให้นำกฎหมายนั้นมาใช้บังคับแก่การได้รับแต่งตั้งและการปฏิบัติหน้าที่เป็นกรรมการตรวจสอบ

ซึ่งข้อความดังกล่าว ขัดแย้งกับหลักนิติธรรมที่บัญญัติไว้ตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ.2550 มาตรา 3 เพราะเป็นการแต่งตั้งบุคคลที่มีความเห็นขัดแย้งเป็นปฏิปักษ์ เป็นฝ่ายตรงข้ามหรือเป็นบุคคลที่เป็นคู่กรณีกับผู้ถูกกล่าวหา มานั่งพิจารณา ซึ่งอาจทำให้การวินิจฉัยมีอคติ ไม่เป็นธรรม ซึ่งขัดต่อหลักความปราศจากส่วนได้เสียซึ่งถือเป็นหลักรัฐธรรมนูญ ประกาศ คปค. (ฉบับที่ 30) นั้น ตามหลักลำดับศักดิ์แห่งกฎหมายก็เทียบเท่าพระราชบัญญัติ จึงไม่อาจจะขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมนูญซึ่งมีศักดิ์แห่งกฎหมายสูงสุดได้?

กรณีข้างต้น มีข้อสังเกตุคือ แม้แต่ผู้พิพากษาและตุลาการในองค์กรศาลยังอาจถูกคัดค้านได้ในกรณีมีส่วนได้เสีย หากจะมาเป็นองค์คณะที่นั่งพิจารณาคดี และในศาลฎีกาแผนกคดีอาญาสำหรับนักการเมืองก็มีกฎหมายบัญญัติในเรื่องคัดค้านผู้พิพากษาที่มีส่วนได้เสีย แต่ใน คตส. คณะกรรมการ คตส.กลับได้รับสิทธิพิเศษยกเว้นที่จะถูกคัดค้าน ทั้งที่ คตส.ก็เป็นองค์กรที่พิจารณาปัญหาทางกฎหมายเช่นเดียวกัน.

ข้อสังเกตุอีกประการหนึ่ง เป็นกรณีตัวอย่างจากต่างประเทศในประเด็น ความมีส่วนได้เสียของผู้มีอำนาจพิจารณาวินิจฉัยคดี ที่ขัดแย้งกับหลักแห่งความเป็นกลาง ได้แก่ คดี ปิโนเช่ต์ ( Pinochet ) ซึ่งความมีส่วนได้เสียของผู้พิพากษาเป็นเหตุให้ศาลสภาขุนนาง(ศาลสูงอังกฤษ) ต้องพิพากษายกเลิกคำพิพากษาเดิมทั้งหมด เพราะเหตุที่มีผู้พิพากษาท่านหนึ่ง มีส่วนได้เสียห่างๆในคดี อันเป็นกรณีขัดต่อหลักแห่งความเป็นกลาง ( Freedom from Interest or Freedom from Bias ) ซึ่งเป็นหลักความยุติธรรมตามธรรมชาติ ( Natural Justice ) ตามกฎหมายอังกฤษ หลักแห่งความเป็นกลางนี้?ไม่จำเป็นต้องถึงขนาดที่มีผลประโยชน์จริงๆ หรือมีอคติจริงๆ เพียงแต่อยู่ในฐานะเป็นที่สงสัยว่าอาจจะมีผลประโยชน์หรืออาจจะมีอคติเท่านั้น ก็ต้องห้ามเป็นผู้พิจารณาแล้ว

ความเห็นของ Lord Brown?Willkinson ในคดี ปิโนเช่ต์ ได้นำคำพิพากษาของ ลอร์ด เฮวาร์ด มาอ้างด้วยว่า ..เป็นความสำคัญขั้นพื้นฐานที่ว่า ไม่เพียงแต่จะทำให้เกิดความยุติธรรมเท่านั้น แต่ต้องทำให้คนเห็นปรากฏชัดเจนและปราศจากข้อสงสัยใดๆว่า มีความยุติธรรมเกิดขึ้นจริง..

ในคดีนี้ ปรากฏว่า จากเหตุที่ผู้พิพากษาท่านหนึ่งอาจจะมีส่วนได้เสียในคดี ซึ่งขัดต่อหลักแห่งความเป็นกลาง ผู้พิพากษาศาลสูงจึงมีความเห็นพ้องกันให้พิพากษากลับคำพิพากษาเดิม โดยให้มีการพิจารณาคดีใหม่และให้มีการตั้งองค์คณะ ผู้พิพากษาชุดใหม่ที่ไม่ใช่ชุดเดิมขึ้นมาทำหน้าที่พิจารณาคดีนี้แทน และปิโนเช่ต์ก็ไม่ต้องถูกส่งตัวกลับไปยังประเทศสเปนในฐานะผู้ร้ายข้ามแดน..

ความยุติธรรมสองมาตรฐานในสังคมรัฐไทย

ความยุติธรรมสองมาตรฐานในสังคมรัฐไทย


รองศาสตราจารย์ ดร. ภูริชญา วัฒนรุ่ง
ความยุติธรรมเป็น “คุณค่า” (value) อันจำเป็นและสำคัญอย่างยิ่งในการดำรงอยู่ของสังคมมนุษย์ เพราะความเป็นมนุษย์นั้น มีจิตอย่างหนึ่งที่รับรู้ได้ถึงสิ่งที่เป็น “ความยุติธรรม” (Justice) ความยุติธรรมจึงเป็น “คุณธรรม” (morality) ที่หล่อเลี้ยงความสามัคคีและค้ำจุนความสงบสุขร่มเย็นของสังคม

เป็นความจริงที่มนุษย์นั้นมีพฤติกรรมที่ซับซ้อน ดังนั้น การรวมอยู่ด้วยกันเป็นสังคมจึงต้องมีกฎเกณฑ์เป็นแบบแผนกำหนดและจำกัดขอบเขตการแสดงออกของพฤติกรรมดังกล่าว กฎเกณฑ์ที่เป็นแบบแผนความประพฤตินี้ในระดับสังคมได้แก่ “จารีตประเพณี” และ “ความเชื่อ” ที่ยึดถือปฏิบัติต่อๆกันมา แต่ในความสัมพันธ์ระดับ “รัฐกับพลเมือง” แบบแผนดังกล่าวนี้ ก็คือ “กฎหมาย”

ในสังคมรัฐประชาธิปไตยเสรีนิยมปัจจุบัน ถือว่า รัฐมี “รัฐพันธกิจ” ที่ต้องดำเนินการ ๓ ประการด้วยกัน คือ การรักษาความสงบเรียบร้อย , การจัดทำบริการสาธารณะ , และ การอำนวยความยุติธรรม

รัฐพันธกิจทั้ง ๓ ประการนี้เป็นที่ยอมรับว่า ดำเนินการโดย “อำนาจรัฐ” ( puissance publique ) ซึ่งมีสถานะทางกฎหมายเป็นเอกสิทธิ์เหนือพลเมือง และรัฐสามารถใช้อำนาจฝ่ายเดียวบังคับได้เหนือพลเมือง แต่ก็มิใช่ว่า “รัฐ” จะดำเนินการใช้อำนาจบังคับฝ่ายเดียวต่อพลเมืองตามอำเภอใจอย่างไรก็ได้ เพราะรัฐเสรีประชาธิปไตยนั้นเป็น “นิติรัฐ” ( Legal State ) ซึ่งหมายถึง การเป็นรัฐที่อยู่ภายใต้ระบบกฎหมาย และองค์กรผู้ใช้อำนาจรัฐจะมีอำนาจหน้าที่ในเรื่องใด เพียงใด ย่อมเป็นไปตามที่กฎหมายกำหนด

กฎหมายในนิติรัฐดังกล่าวนี้ มิใช่ว่า เมื่อเป็นกฎหมายที่ออกมาโดยรัฐาธิปัตย์แล้วจะเป็นกลายเป็นคำสั่งที่บังคับให้ทุกคนต้องปฏิบัติ หากใครไม่ปฏิบัติตามต้องรับโทษ

คำสอนที่กล่าวว่า กฎหมายเป็นคำสั่งของรัฐาธิปัตย์แบบนี้ ล้าสมัยไปนานมามากแล้ว เป็นที่ทราบกันทั่วไปว่า คำสอนดังกล่าวเป็นคำสอนในยุคสมัยที่นักกฎหมายพยายามจะอธิบายถึงอำนาจของ “รัฐชาติสมัยใหม่” (modern nation-state) ที่รัฐจำเป็นต้องแสดงอำนาจรัฐออกมาผ่านทางกฎหมาย และเป็นแนวคำสอนที่เฟื่องฟูมากในยุคสมัยของ จอห์น อ๊อสติน ( John Austin ) นักนิติศาสตร์ชาวอังกฤษ ซึ่งนักกฎหมายของไทยช่วงรัชสมัยรัชกาลที่ ๕ ไปรับการศึกษาอบรมมาจากอังกฤษ เมื่อกลับมาประเทศไทยจึงถ่ายทอดคำสอนตามที่ได้ศึกษามานั้น

การสอนและอบรมแนวความคิดดังกล่าวไม่ใช่เป็นความผิดพลาด แต่เป็นไปตามยุคสมัย ซึ่งในสมัยนั้นก็สอดคล้องกับสภาพสังคม-รัฐไทย ซึ่งกำลังรวมศูนย์อำนาจปกครองเข้าสู่รัฐบาลที่กรุงเทพฯ เช่นเดียวกัน

แต่สังคมและรัฐ ก็เหมือนกับสิ่งมีชีวิต คือ สังคมและรัฐมีวิวัฒนาการของตนเอง เมื่อกาลเวลาแห่งยุคสมัยเปลี่ยนไป ความคิดเรื่อง “สิทธิเสรีภาพของประชาชน” ก็สำคัญมากขึ้น สังคมจึงเรียกร้องให้กฎหมายที่ตราออกมาใช้บังคับประชาชนโดยอำนาจรัฐนั้น ต้องให้ความสำคัญกับสิทธิและเสรีภาพของบุคคลในฐานะเป็นปัจเจกบุคคลแต่ละคนด้วย และองค์กรผู้ใช้อำนาจรัฐก็จะต้องใช้อำนาจของตนให้พอสมควรแก่เหตุเพื่อให้กิจการของรัฐสามารถดำเนินต่อไปได้ และในขณะเดียวกันสิทธิและเสรีภาพของปัจเจกบุคคลก็ได้รับการคุ้มครองจากอำนาจรัฐซึ่งมีเอกสิทธิ์เหนือพลเมืองนั้นด้วย ในเวลาเดียวกัน

ในปัจจุบัน กฎหมายที่จะใช้บังคับแก่ประชาชนนั้น ยอมรับกันว่าจะต้องมี “ลักษณะของกฎหมายที่ดี”(Good Law) ๕ ประการ คือ

๑.) กฎหมายที่ดีต้องมีลักษณะเป็นการทั่วไป ซึ่งหมายความว่า กฎหมายนั้นต้องมีผลใช้บังคับเป็นการทั่วไป มิใช่ใช้บังคับแก่กรณีใดกรณีหนึ่ง หรือบังคับแก่บุคคลใดบุคคลหนึ่งโดยเฉพาะเท่านั้น

๒.) กฎหมายที่ดีต้องมีความแน่นอนชัดเจน หมายความว่า กฎหมายที่ให้อำนาจฝ่ายปกครองจำกัดสิทธิเสรีภาพของพลเมืองนั้น จะต้องบัญญัติกำหนดไว้อย่างแจ้งชัดว่า ให้อำนาจฝ่ายปกครองออกคำสั่งบังคับให้บุคคลประเภทใดกระทำหรือห้ามกระทำอะไร ในกรณีใดและเพื่อประโยชน์อะไร

๓.) กฎหมายที่ดีต้องไม่มีผลใช้บังคับย้อนหลัง หมายความว่า จะต้องมีการประกาศโฆษณากฎหมายนั้นให้พลเมืองทราบล่วงหน้าก่อนที่จะนำกฎหมายนั้นไปใช้บังคับกับพลเมือง และที่สำคัญจะใช้กฎหมายนั้นบังคับกับการกระทำหรือกับเหตุการณ์ที่ได้เกิดขึ้นและได้สิ้นสุดลงแล้ว ก่อนวันที่ได้มีการประกาศโฆษณากฎหมายนั้นในราชกิจจานุเบกษาไม่ได้

๔.) กฎหมายต้องไม่ขัดแย้งกับหลักแห่งความได้สัดส่วน (Principle of Proportionality ) ในรัฐประชาธิปไตยเสรีนิยม “หลักแห่งความได้สัดส่วน” เป็นหลักการพื้นฐานของความสัมพันธ์ระหว่างผู้ใช้อำนาจปกครองกับผู้อยู่ใต้ปกครอง เป็นหลักรัฐธรรมนูญทั่วไป ซึ่งแม้ว่าจะไม่มีการบัญญัติไว้เป็นลายลักษณ์อักษร แต่ก็มีค่าบังคับเท่ากับบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญทุกประการ

กล่าวหลักการนี้โดยสรุปก็คือ ประการแรก รัฐและองค์กรผู้ใช้อำนาจรัฐจะใช้อำนาจของตนเพื่อบรรลุวัตถุประสงค์ตามที่กฎหมายกำหนดเท่านั้น และต้องใช้มาตรการเท่าที่จำเป็น อีกทั้งยัจะต้องคำนึงถึงประโยชน์ที่ส่วนรวมจะได้รับว่าคุ้มค่ากับผลกระทบที่เกิดแก่สิทธิและเสรีภาพของบุคคลในฐานะปัจเจกบุคคลแต่ละคนหรือไม่

องค์กรต่างๆของรัฐทั้งฝ่ายนิติบัญญัติ ฝ่ายบริหาร และฝ่ายตุลาการจึงต้องเคารพและปฏิบัติตามหลักการนี้ และจะกระทำการใดๆขัดแย้งกับหลักแห่งความได้สัดส่วนนี้มิได้

๕.) กฎหมายที่ดีต้องไม่กระทบต่อเนื้อหาอันเป็นสาระสำคัญของสิทธิและเสรีภาพ หมายความว่า แม้ฝ่ายนิติบัญญัติจะมีอำนาจตรากฎหมายที่จำกัดสิทธิเสรีภาพของพลเมือง หรือให้อำนาจฝ่ายปกครองจำกัดสิทธิเสรีภาพของพลเมืองแต่ละคน เพื่อคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพของผู้อื่นหรือเพื่อประโยชน์สาธารณะได้ก็ตาม แต่ก็หาได้มีอำนาจตัดหรือเพิกถอนสิทธิและเสรีภาพของพลเมืองไม่

กฎหมายที่มีบทบัญญัติเป็นการเพิกถอนสิทธิหรือเสรีภาพใดๆของพลเมือง รวมทั้งกฎหมายที่กำหนดเงื่อนไขอย่างเคร่งครัดให้พลเมืองต้องปฏิบัติก่อนที่จะใช้สิทธิเสรีภาพนั้นได้ และเป็นการกำหนดเงื่อนไขถึงขนาดที่แทบจะไม่มีพลเมืองคนใดสามารถปฏิบัติได้ตามเงื่อนไขนั้น กฎหมายเช่นนั้นย่อมเป็นอันใช้บังคับไม่ได้

และโดยหลักการของระบอบประชาธิปไตย “ที่มาของกฎหมาย” (Source of law ) ก็ต้องมีความชอบธรรมและชอบด้วยกฎหมายด้วย คือ ต้องเป็นกฎหมายที่มาจากการพิจารณาของรัฐสภา ซึ่งประกอบ ไปด้วยผู้แทนราษฎรที่มาจากสิทธิอำนาจของประชาชนผ่านการออกเสียงเลือกตั้ง

ระบอบประชาธิปไตยทั่วโลก ล้วนปฏิเสธ ไม่ยอมรับอำนาจและไม่ยอมรับกฎหมายที่มีมาจากอำนาจรัฐประหาร

ตามหลักการแบ่งแยกอำนาจ ( Principle of Separation of Powers ) การรักษาความสงบเรียบร้อยและการจัดทำบริการสาธารณะเป็นกิจการของฝ่ายบริหารหรือรัฐบาล ซึ่งใช้อำนาจนี้ในฐานะเป็นองค์กรผู้ใช้อำนาจรัฐฝ่ายปกครอง ส่วน การอำนวยความยุติธรรม เป็นกิจการขององค์กรใช้อำนาจรัฐฝ่ายตุลาการ ซึ่งได้แก่ องค์กรศาลประเภทต่างๆ

องค์กรใช้อำนาจอีกประเภทหนึ่ง คือ องค์กรใช้อำนาจรัฐฝ่ายนิติบัญญัติ ซึ่งเป็นองค์กรทำหน้าที่พิจารณาและตรากฎหมายออกมาใช้บังคับ รวมทั้งกฎหมายที่ให้อำนาจดำเนินการแก่ฝ่ายปกครอง

แต่ก็มิใช่ว่า การแบ่งแยกอำนาจตามทฤษฎีเช่นนี้ จะจำกัดอำนาจหน้าที่ของแต่ละฝ่ายอย่างเคร่งครัดเด็ดขาด เพราะในความเป็นจริงนั้น องค์กรใช้อำนาจรัฐฝ่ายต่างๆ ต่างก็มีกิจกรรมที่เป็นทั้งการบริหารซึ่งเป็นการใช้อำนาจทางปกครอง และมีทั้งกิจการที่เป็นการออกกฎ ซึ่งกฎดังกล่าวก็มีผลบังคับอย่างเดียวกันกับกฎหมาย รวมทั้งมีการพิจารณาวินิจฉัยและชี้ขาดปัญหาข้อพิพาทภายในองค์กรซึ่งเป็นการใช้อำนาจกึ่งตุลาการ เช่นเดียวกัน

ยกตัวอย่างเช่น รัฐบาลซึ่งเป็นฝ่ายบริหาร สามารถจะออกพระราชกำหนดและพระราชกฤษฎีกา ซึ่งเป็นกฎหมายของฝ่ายบริหาร และมีผลบังคับเช่นเดียวกับกฎหมายที่ออกโดยรัฐสภา ขณะเดียวกัน ในองค์กรฝ่ายนิติบัญญัติ ก็มีการบริหารงานขององค์กรซึ่งเป็นการใช้อำนาจทางปกครอง เป็นต้น

ความสำคัญที่เกี่ยวข้องโดยตรงกับเรื่องนี้ ก็คือ องค์กรใช้อำนาจรัฐฝ่ายตุลาการมีบทบาทและหน้าที่เป็นทั้งองค์กรพิจารณาวินิจฉัยอรรถคดีทั่วไป และมีอำนาจหน้าที่ควบคุมตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายของการดำเนินกิจการของฝ่ายบริหารและการดำเนินการกิจการของฝ่ายนิติบัญญัติ เพื่อคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของปัจเจกบุคคล ไม่ให้การใช้อำนาจของฝ่ายนิติบัญญัติและฝ่ายบริหารเป็นไปตามอำเภอใจ ซึ่งจะริดลอนสิทธิเสรีภาพของพลเมือง

การควบคุมตรวจสอบฝ่ายบริหาร ได้แก่ การควบคุมตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายของการกระทำทางปกครอง ซึ่งควบคุมและตรวจสอบโดยองค์กรศาลปกครอง

การควบคุมตรวจสอบฝ่ายนิติบัญญัติ ได้แก่ ความควบคุมตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมายที่ตราออกมาใช้บังคับโดยรัฐสภา ซึ่งควบคุมและตรวจสอบโดยองค์กรศาลรัฐธรรมนูญ

ส่วน ศาลยุติธรรม นั้น เป็นองค์กรตุลาการ ทำหน้าที่พิจารณาวินิจฉัยคดีที่เป็นความผิดทั้งทางอาญาและทางแพ่งทั่วไป หมายความว่า ถ้าองค์กรหรือเจ้าหน้าที่ผู้ใช้อำนาจรัฐ ไม่ว่าจะเป็นอำนาจรัฐฝ่ายใดก็ตาม กระทำความผิดที่กฎหมายกำหนดเป็นความผิดและโทษทางอาญาไว้ องค์กรและเจ้าหน้าที่ผู้นั้นก็อาจจะถูกฟ้องร้องต่อศาลยุติธรรมเพื่อดำเนินคดีอาญาหรือคดีแพ่ง ได้

ในฐานะที่องค์กรใช้อำนาจฝ่ายตุลาการมีบทบาทควบคุมตรวจสอบอำนาจรัฐฝ่ายอื่นดังกล่าวข้างต้น ภายใต้หลักการแบ่งแยกอำนาจซึ่งมุ่งหมายที่การถ่วงดุลการใช้อำนาจระหว่างองค์กรใช้อำนาจรัฐด้วยกัน องค์กรตุลาการจึงต้องตระหนักในขอบเขตอำนาจหน้าที่และบทบาทขององค์กรของตนให้ดี และจะต้องไม่ใช้อำนาจของตนอย่างเกินขอบเขต จนเป็นการก้าวก่าย แทรกแซง หรือล่วงล้ำเข้าไปในเขตอำนาจขององค์กรใช้อำนาจรัฐฝ่ายอื่น มากจนเกินสมควรแก่เหตุไป

เพราะโดยสภาพแล้ว องค์กรตุลาการหรือองค์กรศาลย่อมมีลักษณะเป็นเอกเทศและเป็นอิสระ จากความผูกพันโดยอำนาจภายนอก องค์กรตุลาการหรือองค์กรศาลจึงไม่ได้มีที่มาจากการเลือกตั้งของประชาชน ในขณะที่องค์กรใช้อำนาจรัฐฝ่ายนิติบัญญัติและฝ่ายบริหารนั้นมีที่มาจากประชาชนโดยผ่านระบบการเลือกตั้ง

ตรงนี้เป็นที่เข้าใจกันแล้วว่า ในระบอบประชาธิปไตยนั้นถือว่า อำนาจเป็นของประชาชน

ลักษณะเช่นนี้จึงเห็นได้ว่า ถ้าองค์กรศาลใช้อำนาจของตนอย่างเต็มที่โดยไม่คำนึงถึง “เหตุผลและความจำเป็น” หรือ “นโยบาย” ของฝ่ายบริหารซึ่งเป็นฝ่ายการเมือง โดยเฉพาะอย่างยิ่ง ถ้าเป็นการใช้อำนาจตุลาการที่ไม่สมเหตุสมผล หรือเป็นการใช้อำนาจโดยมุ่งหมายต่อผลอย่างอื่นที่ไม่ใช่วัตถุประสงค์ของกฎหมาย หรือมุ่งหมายต่อผลทางการเมือง หรือใช้อำนาจโดยที่ประชาชนทั่วไปรู้สึกได้ว่าไม่เป็นธรรม บทบาทเช่นนี้ก็จะกลับกลายเป็นปฏิกิริยาต่อหลักการประชาธิปไตย แทนที่จะธำรงไว้ซึ่งระบอบประชาธิปไตย

ดังที่ได้กล่าวมาแล้วว่า ภายใต้หลักแบ่งแยกอำนาจนั้น หลักการประชาธิปไตยต้องการให้องค์กรใช้อำนาจรัฐแต่ละฝ่ายใช้อำนาจของตนอย่างมีขอบเขตและมีเหตุผลที่ยอมรับได้ ทั้งนี้ เพื่อถ่วงดุลอำนาจซึ่งกันและกันระหว่างองค์กรใช้อำนาจรัฐด้วยกัน เพื่อคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของประชาชน และเพื่อประคับประคองสังคมให้เดินหน้าต่อไปได้อย่างสงบสุข

ในระบอบประชาธิปไตยนั้น มีหลักการสำคัญ คือ อำนาจเป็นของประชาชน การใช้อำนาจของประชาชนเป็นการใช้อำนาจผ่านทางผู้แทนราษฎรในระบบการเลือกตั้ง ด้วยเหตุนี้ ฝ่ายบริหารหรือรัฐบาล และฝ่ายนิติบัญญัติ มีที่มาจากการเลือกตั้งของประชาชน รัฐบาลและรัฐสภาจึงมีความชอบธรรมในทางการเมืองในอันที่จะดำเนินกิจการอันเป็นนโยบายที่ได้รับความเห็นชอบของประชาชนผ่านคะแนนเสียงในการเลือกตั้ง หมายความว่า ทั้งฝ่ายบริหารและฝ่ายนิติบัญญัติ ก็มีความชอบธรรมที่จะใช้อำนาจของตนดำเนินกิจกรรมต่างๆตามนโยบายที่ได้เสนอไว้ต่อประชาชน

ด้วยความสัมพันธ์ระหว่างองค์กรใช้อำนาจในลักษณะนี้ หากองค์กรศาลซึ่งแม้จะมีความเป็นอิสระ แต่ไม่ได้มีที่มาจากเสียงของประชาชน มุ่งแต่จะใช้อำนาจของตนเพื่อขัดขวางหรือลบล้างการใช้อำนาจของฝ่ายบริหารและฝ่ายนิติบัญญัติ จะด้วยเหตุผลใด หรือเพื่อจุดประสงค์ใดก็ตาม ภาวะวิกฤติของสังคมก็ย่อมจะบังเกิดขึ้นอย่างหลีกเลี่ยงได้ยาก โดยเฉพาะอย่างยิ่งการใช้อำนาจตุลาการวินิจฉัยชี้ขาดอย่างไม่สมเหตุสมผล ไม่เป็นมาตรฐานเดียวกัน หรือแม้กระทั่งไม่มีมาตรฐานทางกฎหมายเลย ก็จะเป็นตัวเร่งภาวะวิกฤติของสังคมนั้นให้ทวีความรุนแรงยิ่งขึ้น

การวินิจฉัยชี้ขาดที่เป็นสองมาตรฐาน ได้แก่ การพิจารณาที่มีลักษณะไม่เท่าเทียมกัน โดยมีอคติ เลือกฝ่ายแบ่งข้าง เลือกพรรคแบ่งพวก และวินิจฉัยให้มีผลที่แตกต่างกันทั้งๆที่มีข้อเท็จจริงเหมือนกัน การกระทำที่เป็นสองมาตรฐานเช่นนี้ ย่อมขัดต่อหลักแห่งความเสมอภาคต่อหน้ากฎหมาย

มิใช่แต่องค์กรศาลเท่านั้นที่จะสามารถสร้างสภาวะที่เป็นสองมาตรฐานนี้ได้ องค์กรอื่นๆที่มีอำนาจหน้าที่พิจารณาวินิจฉัยประเด็นข้อพิพาทและมีอำนาจชี้ขาดข้อยุติของประเด็นพิพาท อาทิเช่น องค์กรอิสระ ตามรัฐธรรมนูญ หรือคณะกรรมการที่จัดตั้งขึ้นมาเพื่อทำหน้าที่พิเศษเฉพาะกิจ องค์กรเหล่านี้แม้จะไม่ใช่ องค์กรศาลแต่ก็ใช้ “อำนาจกึ่งตุลาการ” (Quasi juridiction) จึงอาจจะสร้างสภาวะสองมาตรฐานได้เช่นเดียวกัน

การกระทำขององค์กรใช้อำนาจตุลาการหรืออำนาจกึ่งตุลาการนั้น เป็นการวินิจฉัยชี้ขาดข้อพิพาท ซึ่งเกี่ยวข้องอยู่กับบุคคลหรือกลุ่ม บุคคลคู่กรณีที่แบ่งเป็นสองฝ่าย และเป็นการกระทำที่ผูกพันโดยตรงอยู่กับความยุติธรรม ดังนั้น ความเป็นสองมาตรฐานที่เกิดขึ้นจากการกระทำในอำนาจหน้าที่ขององค์กรเหล่านี้ จึงสามารถเห็น หรือรับรู้ หรือรู้สึกได้ชัดเจนกว่าการกระทำโดยองค์กรอื่น

ตามปกติ องค์กรศาลนั้นเป็นที่ยอมรับโดยบุคคลทั่วไปในการวินิจฉัย และเป็นที่ยอมรับในคำพิพากษาอยู่แล้ว เพราะในคำพิพากษานั้นเองจะประกอบไปด้วยข้อเท็จจริง ข้อกฎหมาย และเหตุผลแห่งการวินิจฉัย ซึ่งวิญญูชนทั่วไปสามารถรับรู้ได้ถึงความเป็นเหตุเป็นผลและความสอดคล้องกับความยุติธรรมตามธรรมชาติ ซึ่งจิตสำนึกของมนุษย์สามารถจะรับรู้ได้ถึงความยุติธรรมตามธรรมชาตินี้ ดังจะเห็นได้ว่า คำพิพากษาที่สมเหตุสมผล สอดคล้องกับวัตถุประสงค์ของกฎหมายและเป็นผลของการใช้กฎหมายในฐานะที่กฎหมายเป็นเครื่องมือเพื่อแสวงหาความยุติธรรม ย่อมจะเป็นที่ยอมรับได้แม้แต่ในฝ่ายที่ถูกพิพากษาให้แพ้คดี หรือแม้แต่ฝ่ายที่ชนะคดีแต่เพียงบางส่วนบางประเด็นก็ตาม ก็ยังยอมรับและไม่ขัดขืนต่อคำพิพากษานั้น อีกทั้งองค์กรศาลนั้นเองมีคุณลักษณะหลายประการที่เป็นหลักค้ำประกันความเป็นธรรม

แต่ปฏิกิริยาต่อความเป็นสองมาตรฐานที่เกิดขึ้นนั้น เกิดจากการกระทำในบางเรื่องและเกิดขึ้นเพราะ ตัวบุคคลผู้ทำหน้าที่ในองค์กรดังกล่าวมีลักษณะที่ฝ่าฝืนและขัดแย้งกับคุณลักษณะที่เป็นหลักประกันความเป็นธรรมขององค์กร และมิได้ใช้กฎหมายในฐานะที่กฎหมายเป็นเครื่องมือของมนุษย์ในการแสวงหาความยุติธรรม แต่กลับใช้กฎหมายเพื่อผลทางการเมือง หรือ ใช้อำนาจทางกฎหมายเพื่อกำจัดและทำลายกลุ่มผลประโยชน์ทางการเมืองอื่นที่กำลังทวีความเข้มแข็งขึ้นมาบดบังอำนาจดั้งเดิมและกระทบต่อผลประโยชน์ของกลุ่มและชนชั้นฝ่ายตน

เราปฏิเสธไม่ได้ว่า ความขัดแย้งทางการเมืองที่กำลังเกิดอยู่ในทุกวันนี้ มีสาเหตุลึกๆที่แท้จริงมาจากความขัดแย้งระหว่าง “กลุ่มทุนหัวเมือง” กับ “กลุ่มทุนในกรุงเทพฯ” และมีความคิดเรื่อง “ชนชั้น” เป็นส่วนสนับสนุนความขัดแย้งนี้อยู่ด้วย คือ ความคิดชนชั้นผู้ปกครองหัวเมืองประเทศราชมาก่อน กับความคิดชนชั้นผู้ใต้ปกครองในฐานะหัวเมืองประเทศราชเดิม

การรัฐประหารเมื่อ ๑๙ กันยายน ๒๕๔๙ เป็นการล้มอำนาจของกลุ่มทุนหัวเมือง และแต่งตั้งคนของฝ่ายตนเข้าไปทำหน้าที่ในองค์กรต่างๆเพื่อใช้อำนาจทางกฎหมาย ซึ่งกฎหมายดังกล่าวก็เป็นกฎหมายที่มาจากอำนาจรัฐประหาร มากวาดล้างกลุ่มการเมืองฝ่ายตรงข้าม โดยหวังจะให้ฝ่ายตรงข้ามต้องสิ้นทรากไปอย่างถอนรากถอนโคน

แต่อย่างที่กล่าวมาแล้ว ความเป็นประชาธิปไตยในปัจจุบันได้วิวัฒนาการก้าวหน้าไปไกลและกว้างขวางมาก แตกต่างกับสมัยก่อน ประชาชนในปัจจุบันได้รับรู้ถึงสิทธิอำนาจและเสรีภาพทางการเมืองของตนเป็นอย่างดี เทคโนโลยี่การสื่อสารช่วยให้ประชาชนไม่ต้องตกอยู่ในสภาพหูหนวกตาบอดอีกต่อไป และการดำเนินกิจกรรมตามนโยบายทางการเมืองของรัฐบาลก่อนที่ผ่านมา ทำให้ประชาชนรู้ว่า ประชาชนไม่ได้เป็นเพียงตัวประกอบของการเมืองแต่ประชาชนนั้นเองเป็นศูนย์กลางของการเมือง และไม่ใช่ว่าประชาชนจะไม่มีความรู้ ไม่มีความรับผิดชอบต่อระบอบการปกครอง เหมือนอย่างที่มีผู้พยายามโหมโฆษณาเพื่อให้เชื่อว่า จะต้องมี “คนดี” มาเป็นผู้นำทางการเมืองเท่านั้น

จริงๆแล้ว การเป็นคนดีนั้น ขึ้นอยู่กับว่า เป็นคนดีของใคร คือ การเป็นคนดีนั้นทำประโยชน์หรือเอื้อประโยชน์ทางการเมืองให้แก่ฝ่ายไหนต่างหาก

การใช้อำนาจตุลาการที่มีประชาชนจำนวนมากเห็นว่าเป็นสองมาตรฐาน หรือกล่าวอีกอย่างหนึ่งคือ เป็นการใช้อำนาจตุลาการอย่างเลือกปฏิบัตินั้น เห็นได้ว่า มีสาเหตุมาจากการกระทำที่ขัดแย้งต่อพื้นฐานของตุลาการหลายประการ โดยเฉพาะอย่างยิ่ง การกระทำที่ทำให้ประชาชนทั่วไปสงสัย คลางแคลงใจใน “ความเป็นกลาง” ของตัวบุคคลในองค์กรศาล

โดยหลักการแล้ว องค์กรตุลาการจะต้องดำรงตนเป็นกลางอย่างเคร่งครัด และ ตุลาการต้องปราศจากอคติ คือต้องไม่เลือกที่รัก ไม่มักที่ชัง ตุลาการจะต้องให้โอกาสแก่คู่กรณีทุกฝ่ายอย่างเต็มที่ เพียงพอ และเท่าเทียมกัน ตามหลักความเป็นกลางของตุลาการนั้น หากตัวผู้พิพากษามีส่วนได้เสียหรือเพียงแค่บุคคลภายนอกเห็นว่าอาจจะมีส่วนได้เสียในคดีที่ตนจะต้องพิจารณา ผู้นั้นก็จะต้องถอนตัวเองออกมาจากการพิจารณาทันที แต่เท่าที่เกิดขึ้นและที่เห็นได้ในปัจจุบันนี้ มีผู้พิพากษาหลายคนเข้าไปทำหน้าที่ร่างรัฐธรรมนูญบ้าง เข้าไปร่างกฎหมายบ้าง แล้วก็กลับเข้ามาเป็นผู้พิพากษาใหม่ แล้วก็มานั่งพิจารณาประเด็นข้อพิพาท ในข้อกฎหมายที่ตนเองเข้าไปร่างขึ้นมานั้นเอง เช่นนี้ย่อมเห็นได้ว่า ย่อมจะเอนเอียงเข้าข้างความเห็นเดิมของตนมากกว่าจะเห็นและพิพากษาไปตามความเป็นจริง

ประการต่อมาคือ การทำคำพิพากษา คำพิพากษานั้นเป็นผลสุดท้ายของกระบวนการยุติธรรม ซึ่งจะต้องผ่านกระบวนการพิจารณาและการตรึกตรองอย่างลึกซึ้งโดยใช้เหตุผลทางกฎหมาย ที่สำคัญคือ คำพิพากษานั้นจะต้องสอดคล้องกับความชอบด้วยกฎหมาย เพื่อสร้างความสมเหตุสมผลและสร้างความเคารพต่อกฎหมายตามแนวทางการปกครองโดยกฎหมายตามหลักนิติรัฐ และคำพิพากษาจะต้องสนับสนุนความมั่นคงแน่นอนและความชัดเจนของกฎหมาย เพื่อสร้างความเชื่อถือไว้วางใจได้ต่อระบบกฎหมายนั้นเอง

ดังนั้น จึงเป็นหน้าที่ของผู้พิพากษาที่จะต้องอธิบายด้วยเหตุผลของกฎหมายในคำพิพากษาให้เป็นที่ยอมรับได้ว่า เหตุใดจึงพิพากษาหรือตัดสินเช่นนั้น

ประเด็นนี้ คำพิพากษาในคดียุบพรรคการเมือง ที่ใช้กฎหมายย้อนหลังไปเป็นผลร้ายแก่บุคคล และไม่อาจจะอธิบายเหตุผลทางกฎหมายได้อย่างสมเหตุสมผล จึงถูกมองว่าเป็นคำพิพากษาที่ไม่ได้มาตรฐาน

สิ่งนี้จึงทำให้ความเชื่อถือไว้วางใจของสังคมต่อองค์กรตุลาการเสื่อมถอยลง ไม่ใช่ว่าเป็นเพราะผู้พิพากษาต้องมีความเป็นอิสระและเป็นกลาง จึงไม่อาจจะสร้างความนิยมกับประชาชนได้ด้วยวิธีการแบบเดียวกับนักการเมือง แต่เป็นเพราะตัวผู้พิพากษานั้นเองดำรงตนให้เป็นที่เคลือบแคลงน่าสงสัยในความเป็นอิสระและในความเป็นกลางของผู้พิพากษา

สาเหตุของความเป็นสองมาตรฐานอีกประการหนึ่ง ก็คือ การที่ผู้พิพากษาไม่ได้ตระหนักและไม่ได้จำกัดขอบเขตการใช้อำนาจหน้าที่ของตนเอง กล่าวคือ ดังที่ได้กล่าวมาแล้วว่า ในนิติรัฐซึ่งเป็นรัฐ ในระบอบประชาธิปไตยนั้น เรียกร้องในเรื่องหลักการแบ่งแยกอำนาจ เพื่อให้มีการถ่วงดุลระหว่างองค์กร ผู้ใช้อำนาจรัฐฝ่ายต่างๆ ในประเด็นนี้จะเห็นได้ว่า โดยสภาพขององค์กรศาลจะทำหน้าที่ในเชิงรับ คือ ศาลจะริเริ่มการดำเนินคดีโดยตัวเองไม่ได้ แต่จะต้องมีผู้ฟ้องคดีหรือร้องเรียนกล่าวหาขึ้นมาเป็นเรื่องให้พิจารณาเสียก่อน และถ้าเป็นเรื่องที่เกี่ยวกับนโยบายของรัฐบาลหรือเป็นเรื่องทางการเมือง องค์กรตุลาการก็จะต้องรักษาท่าทีและระมัดระวังการใช้อำนาจของฝ่ายตนให้มาก

ในระบบกฎหมายของสหรัฐอเมริกานั้น จะมีวิธีการให้องค์กรใช้อำนาจรัฐฝ่ายตุลาการเข้ามาแก้ไขปัญหาที่เกิดจากกิจกรรมทางการเมืองหรือที่เกิดจากตัวนักการเมืองได้ เรียกว่า Judicialization of Politics ซึ่งวิธีการนี้เป็นการทำให้ปัญหาทางการเมือง หรือปัญหาทางสังคมเข้าสู่กระบวนการพิจารณาขององค์กรตุลาการ เมื่อเรื่องเหล่านี้เข้ามาอยู่ในกระบวนการทางศาลแล้ว ศาลจึงมีบทบาททางการเมืองโดยผ่านทางคำพิพากษา แต่ไม่ใช่เรื่องที่ผู้พิพากษาเข้าไปเล่นการเมืองเสียเอง และไม่ใช่เรื่องการใช้อำนาจตุลาการเข้าไปจัดการเรื่องทางการเมือง

Judicialization of Politics จะเกิดขึ้นได้ใน ๒ กรณี คือ หนึ่ง สภาพทางการเมืองและกลไกทางการเมืองไม่เพียงพอที่จะแก้ไขปัญหาสังคมการเมืองให้ลุล่วงไปได้ และสังคมเห็นว่าการกระทำของนักการเมืองจะต้องรับผิดมากกว่าความรับผิดทางการเมือง คือ สมควรจะต้องรับโทษทางอาญาหรือทางแพ่งด้วย นอกจากการลาออกจากตำแหน่ง ทั้งนี้ก็เพราะสังคมนั้นเชื่อมั่นว่า องค์กรตุลาการมีความเป็นอิสระและมีวิธีพิจารณาที่มั่นคงเป็นมาตรฐาน ย่อมจะจัดการกับปัญหาได้ดีกว่าที่จะให้ฝ่ายการเมืองซึ่งมีผลประโยชน์ร่วมกันจัดการกันเอง แต่การใช้อำนาจของฝ่ายตุลาการในกรณีนี้จะต้องกำหนดขอบเขตอำนาจโดยกฎหมายอย่างชัดเจนว่าจะให้องค์กรตุลาการมีอำนาจในเรื่องใดบ้างและต้องกำหนดกลไกการดำเนินการที่เหมาะสมด้วย

กรณีที่สอง คือ สังคมนั้นจะต้องมีกลุ่มคนที่เคารพและเชื่อมั่นในระบบกฎหมายอย่างมาก และนิยมการแก้ปัญหาด้วยวิธีการทางกฎหมายโดยการฟ้องคดีหรือนำเรื่องที่เป็นปัญหาของสังคมนั้นขึ้นสู่การพิจารณาวินิจฉัยโดยองค์กรศาล ซึ่งส่วนมากเมื่อเข้าสู่การพิจารณาขององค์กรศาลแล้ว สิทธิและเสรีภาพของบุคคลก็มักจะได้รับการคุ้มครองมากยิ่งขึ้นจากอำนาจรัฐที่กระทำโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย

บทบาทขององค์กรตุลาการในกรณี Judicialization of Politics นี้ก็ต้องถูกตรวจสอบความถูกต้อง ความเหมาะสมและความมีมาตรฐานได้เช่นเดียวกัน โดยพิจารณาจากเหตุผลแห่งการวินิจฉัยในคำพิพากษานั้นเอง

ในประเด็นที่คล้ายกันนี้ ในกรณีของศาลไทย จากคำพิพากษาฎีกาที่ผ่านมาจะเห็นได้ว่า ในอดีตศาลไทยมักจะจำกัดขอบเขตอำนาจของตนในกรณีที่เป็นข้อพิพาทในเรื่องของฝ่ายบริหาร หรือในเรื่องที่เป็นนโยบายของรัฐบาล แต่ภายหลังการรัฐประหารครั้งหลังสุดเมื่อ ๑๙ กันยายน ๒๕๔๙ มานี้ จะเห็นได้ว่า องค์กรศาล รวมทั้งองค์กรที่มีการแต่งตั้งผู้พิพากษาเข้าเป็นผู้ใช้อำนาจ จะมุ่งใช้อำนาจตุลาการและวิธีการของตุลาการปราบปรามนักการเมืองฝ่ายตรงข้ามอย่างเต็มที่

ที่เห็นได้ชัดเจนว่าเป็นสองมาตรฐานนั้น อาจจะต้องยกตัวอย่างคือ ในคดียุบพรรคการเมืองคดีแรก (คือ คดียุบพรรคไทยรักไทย) นั้น มีปัญหาถกเถียงกันว่า เมื่อคณะรัฐประหาร ๑๙ กันยายน ๒๕๔๙ ยึดอำนาจและยกเลิกรัฐธรรมนูญ ๒๕๔๐ ไปแล้ว กฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญ ซึ่งก็คือ พระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยพรรคการเมืองต้องสิ้นสภาพไปด้วยหรือไม่ ตอนนั้นก็เถียงกันอยู่สองความเห็น คือ ความเห็นแรกเห็นว่า กฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญจะต้องสิ้นสภาพไปด้วย ความเห็นที่สองเห็นว่า การรัฐประหารเป็นการยึดอำนาจ เปลี่ยนตัวผู้ใช้อำนาจรัฐเท่านั้น และกฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญมีการตราเช่นเดียวกับพระราชบัญญัติทั่วไป จะสิ้นผลได้ก็ต้องมีกฎหมายหรือคำสั่งของคณะรัฐประหารมายกเลิก เมื่อไม่มีกฎหมายหรือคำสั่งมายกเลิก ผลก็คือ พระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยพรรคการเมืองยังมีผลเป็นกฎหมายอยู่ต่อไป ผลคือ ตุลาการรัฐธรรมนูญที่แต่งตั้งโดยคณะรัฐประหารเห็นด้วยกับความเห็นที่สอง ทั้งนี้ก็เพราะต้องการให้มีอำนาจพิพากษายุบพรรคการเมืองที่เป็นเป้าหมายนั่นเอง

ในคดียุบพรรคการเมืองดังกล่าว ตุลาการรัฐธรรมนูญให้เหตุผลว่า พระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญมีสถานะเทียบเท่ากับพระราชบัญญัติทั่วไป เพราะมีกระบวนการตรากฎหมายและกระบวนการแก้ไขกฎหมายเหมือนกัน กล่าวคือ กฎหมายดังกล่าวเพียงแต่ได้ชื่อว่า ประกอบรัฐธรรมนูญเพราะเป็นรายละเอียดในการดำเนินกระบวนการขององค์กรที่มีอำนาจหน้าที่เกี่ยวกับเรื่องนั้นเท่านั้น

ที่เป็นสองมาตรฐาน ก็คือ ต่อมา ในกรณีนายกรัฐมนตรีออกคำสั่งปลดผู้บัญชาการตำรวจแห่งชาติ จากเหตุที่ คณะกรรมการป้องกันและปราบปรามการทุจริตแห่งชาติ (ป.ป.ช.) วินิจฉัยชี้มูลความผิดว่าผู้บัญชาการตำรวจแห่งชาติมีความวินัยอย่างร้ายแรง ผู้บัญชาการตำรวจแห่งชาติจึงอุทธรณ์คำสั่งนายกรัฐมนตรีตามสิทธิอุทธรณ์ในพระราชบัญญัติตำรวจแห่งชาติ พ.ศ.๒๕๔๗ คณะกรรมการข้าราชการตำรวจ (ก.ตร.) วินิจฉัยอุทธรณ์แล้ว มีมติว่าอุทธรณ์ของผู้บัญชาการตำรวจแห่งชาติฟังขึ้น การรับฟังพยานของ ป.ป.ช.มีข้อไม่สมบูรณ์จำนวนมาก ซึ่งประเด็นเดียวกันนี้ อัยการฯก็สั่งให้ ป.ป.ช.ไต่สวนพยานเพิ่มเติมเกือบ ๑๐๐ ปาก และเป็นการรับฟังความไม่รอบด้าน ทั้งนายกรัฐมนตรีผู้ออกคำสั่งยังต้องห้ามพิจารณาในเรื่องของตนเองตามกฎหมายวิธีปฏิบัติราชการทางปกครองอีกด้วย กล่าวคือ ตอนที่นายกรัฐมนตรียังเป็น ส.ส.อยู่นั้น ได้พร้อมกับพวกพากันไปร้องเรียนกล่าวหาให้ไต่สวนดำเนินการในเรื่องที่เจ้าหน้าที่ตำรวจปะทะกับกลุ่มผู้ชุมนุมในเหตุการณ์ความไม่สงบเมื่อวันที่ ๗ ตุลาคม ๒๕๕๑

ป.ป.ช.ก็เร่งทำการไต่สวนอย่างรวดเร็วเป็นพิเศษ เสร็จแล้วจึงเสนอนายกรัฐมนตรี ซึ่งเป็นผู้บังคับบัญชาของสำนักงานตำรวจแห่งชาติพิจารณาสั่งลงโทษทางวินัยตำรวจแก่ผู้บัญชาการตำรวจแห่งชาติ กรณีนี้นายกรัฐมนตรีจึงเป็นทั้งผู้ร้องเรียนกล่าวหาและเป็นผู้ใช้อำนาจบังคับบัญชาสั่งลงโทษในเวลาเดียวกัน ซึ่งต้องห้ามโดยหลักความเป็นกลาง หลักความมีส่วนได้เสีย และโดยหลักห้ามเจ้าหน้าที่พิจารณาในเรื่องของตนเอง

พอเรื่องเป็นแบบนี้ เลยมีคนออกมาเถียงแทน ป.ป.ช. โดยพยายามอธิบายว่า ก.ตร.มีมติเช่นนั้นไม่ได้ เพราะ ป.ป.ช.ดำเนินการไต่สวนตามกฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญ คือ พระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญ ว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการทุจริต พ.ศ.๒๕๔๒ ซึ่งเป็นกฎหมายที่มีศักดิ์แห่งกฎหมายสูงกว่าพระราชบัญญัติตำรวจแห่งชาติฯ กรณีนี้จึงต้องปฏิบัติไปตามมติของ ป.ป.ช.ที่อาศัยอำนาจตามกฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญเท่านั้น

ทั้งๆที่เห็นชัดๆว่า สำนวนไต่สวนของ ป.ป.ช.เรื่องนี้บกพร่องมีข้อที่อัยการฯเรียกว่า “มีข้อไม่สมบูรณ์” ซึ่งเป็นสาระสำคัญในสำนวน อีกทั้งยังฟังความไม่รอบด้าน ไม่ให้โอกาสแก่ผู้บัญชาการตำรวจแห่งชาติ รวมทั้งนายตำรวจอีก ๒ นาย โต้แย้ง ชี้แจงข้อเท็จจริงและแสดงพยานหลักฐานของตน ซ้ำยังวินิจฉัยฐานความผิดทางวินัยผิดพลาดไม่ตรงกับข้อเท็จจริง อย่างนี้ยังจะมาเรียกร้องให้ต้องลงโทษไปตามที่ ป.ป.ช.ชี้มู,ความผิดฯ

แต่ในคดีที่จะยุบพรรคการเมืองที่กล่าวข้างต้นนั้น ตุลาการรัฐธรรมนูญ (บางคน) บอกว่า กฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญมีศักดิ์หรือมีสถานะเท่ากับพระราชบัญญัติ ซึ่งเห็นได้ว่าเป็นเพราะไม่อยากให้กฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญนั้นสิ้นผลไปตามรัฐธรรมนูญที่ถูกยกเลิกไปแล้ว เพื่อที่ตุลาการรัฐธรรมนูญจะได้มีอำนาจพิพากษายุบพรรคการเมืองได้ตามที่ต้องการจะทำ

แต่พอมาถึงกรณีที่ ก.ตร.ฮึดสู้กับความไม่เป็นธรรมจากการวินิจฉัยชี้มูลของ ป.ป.ช.และจากคำสั่งที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายของนายกรัฐมนตรี ซึ่งคำสั่งดังกล่าวไปเอาข้อเท็จจริงที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายจากการไต่สวนของ ป.ป.ช.นั้นมาเป็นเงื่อนไขในการออกคำสั่ง ก็ผู้พิพากษา (บางคน) อีกนั่นแหละที่กลับออกมาบอกว่า ป.ป.ช.นั้นดำเนินการไต่สวนและวินิจฉัยชี้มูลตามกฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญ และกฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญนั้นไม่ได้มีสถานะเท่ากับพระราชบัญญัติ แต่เป็นกฎหมายที่อ้างอิงอำนาจของรัฐธรรมนูญจึงมีศักดิ์หรือมีสถานะสูงกว่าพระราชบัญญัติ คือ กฎหมายของ ป.ป.ช.มีศักดิ์สูงกว่าพระราชบัญญัติตำรวจแห่งชาติฯ ซึ่งเป็นฐานอำนาจของ ก.ตร. ทั้งนี้ ก็โดยที่หวังจะให้ มติของ ก.ตร. ดังกล่าวนั้นไม่มีผลบังคับ

อย่างนี้เห็นได้ว่า สองมาตรฐานชัดเจน คือ ตีความกฎหมายชี้นำความคิดกลับไปกลับมาเพื่อจะให้บังเกิดผลเป็นไปตามที่ตนเองต้องการเท่านั้น

ความเป็นสองมาตรฐานในกรณีนี้ยังสร้างปัญหาที่ซับซ้อนมากยิ่งขึ้นไปอีก จนกรณีนี้น่าจะเป็นมากกว่าสองมาตรฐาน หรือจะเป็นความไม่มีมาตรฐานอย่างไรเลยก็ยังได้

กล่าวคือ ตอนที่ผู้บัญชาการตำรวจแห่งชาติยื่นฟ้อง ป.ป.ช. ต่อศาลปกครอง ขอให้เพิกถอนคำวินิจฉัย ชี้มูลความผิดของ ป.ป.ช.นั้น ศาลไม่รับฟ้อง โดยบอกว่า ป.ป.ช.ใช้อำนาจตามรัฐธรรมนูญ และการวินิจฉับชี้มูลความผิดของ ป.ป.ช.ยังไม่กระทบต่อสิทธิหน้าที่ของผู้บัญชาการตำรวจแห่งชาติ กล่าวโดยสรุปก็คือ ศาลเห็นว่าการกระทำของ ป.ป.ช.เป็นเพียง "ขั้นตอนตระเตรียมการ" จึงยังฟ้องไม่ได้ ต้องรอให้มีคำสั่งกระทบต่อสิทธิจริงๆเสียก่อน ทั้งๆที่กฎหมายจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครองนั้น กำหนดให้สิทธิฟ้องคดีปกครองมีขึ้นได้แม้ในกรณีที่ “อาจจะได้รับความเดือดร้อนหรือเสียหายโดยไม่อาจหลีกเลี่ยงได้” คือ ยังไม่ต้องเกิดผลกระทบต่อสิทธิจริงๆขึ้นแล้ว เพียงแต่จะกระทบต่อสิทธิอย่างแน่นอนเพราะไม่อาจจะหลีกเลี่ยงได้ กฎหมายก็ให้ฟ้องได้แล้ว และกฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการทุจริต ก็กำหนดชัดเจนให้ถือว่าสำนวนการไต่สวนของ ป.ป.ช.เป็นสำนวนทางวินัย ซึ่งหมายความว่า นายกรัฐมนตรีอาจจะสั่งลงโทษไปตามที่ ป.ป.ช.ชี้มูลความผิดมานั้น

เรื่องนี้ทราบว่า อยู่ระหว่างการพิจารณาอุทธรณ์ของศาลปกครองสูงสุด

ต่อมา เมื่อการอุทธรณ์คำสั่งนายกรัฐมนตรีต่อ ก.ตร.รับฟังขึ้น มติของ ก.ตร.ในฐานะเป็นองค์กรควบคุมตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายของการกระทำ ที่กระทำโดยอาศัยอำนาจตามพระราชบัญญัติตำรวจแห่งชาติฯ จึงมีผลผูกพันให้ผู้ออกคำสั่งที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายนั้น ต้องเพิกถอนคำสั่งที่ไม่ชอบ ด้วยกฎหมาย และนายกรัฐมนตรีได้ออกคำสั่งโดยอาศัยอำนาจตามพระราชบัญญัติตำรวจแห่งชาตินี้

พอถึงตอนนี้ ก็มีคนออกมาบอกว่า ป.ป.ช.ใช้อำนาจไต่สวนตามพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญ ซึ่งมีศักดิ์แห่งกฎหมายสูงกว่าพระราชบัญญัติตำรวจแห่งชาติฯ นายกรัฐมนตรีก็พูดกับนักข่าวว่าเรื่องนี้นายกรัฐมนตรีทำตามอำนาจหน้าที่ที่กฎหมายกำหนด ถ้า ป.ป.ช.ไต่สวนไม่ชอบ ก็ต้องไปฟ้องศาลปกครอง

แล้วอย่างนี้ จะให้ทำอย่างไร..? ความยุ่งยากที่เกิดขึ้นในกรณีตัวอย่างนี้ เห็นได้ว่าเป็นเพราะ คนใช้กฎหมายมีสองมาตรฐานในการตีความและในการใช้กฎหมายเรื่องเดียวกัน โดยพยายามจะตีความและใช้กฎหมายเพื่อให้เกิดผลตามความต้องการของฝ่ายตนเท่านั้น

ความยุ่งยากซับซ้อนของความยุติธรรมสองมาตรฐานจนเกิดเป็นภาวะวิกฤติทางการเมืองของไทยนั้น มีจุดเริ่มต้นเกิดขึ้นมาตั้งแต่ เกิดการรัฐประหาร ๑๙ กันยายน และศาลไทยก็ยังคงยอมรับในอำนาจทางพฤตินัยของคณะรัฐประหาร ทั้งๆที่ ระบบสังคมการเมืองของโลกในปัจจุบันได้พัฒนาไปในทางประชาธิปไตย และไม่ยอมรับอำนาจที่มาจากการทำรัฐประหารอีกต่อไปแล้ว ทั้งสิทธิและเสรีภาพทางการเมืองของประชาชนเป็นที่ยอมรับทั่วไป

การรัฐประหารจึงทำให้เกิดการต่อต้าน ยิ่งเป็นการยึดอำนาจเอาไปให้กลุ่มผลประโยชน์ฝ่ายตรงข้าม ที่มุ่งจะใช้อำนาจนั้นกำจัดกลุ่มการเมืองอีกฝ่ายที่เห็นว่าเป็นปฏิปักษ์ การต่อต้านก็มีแต่จะทวีความเข้มข้นและรุนแรงมากยิ่งขึ้น

การรัฐประหารที่เป็นผลดีต่อประเทศชาติและเป็นที่ยอมรับอย่างยิ่งของประชาชนก็ใช่ว่าจะไม่เคยมีแต่น่าเสียดายที่การรัฐประหารชนิดดีแบบนั้นไม่เคยเกิดขึ้นในสังคมรัฐไทย รัฐประหารที่เกิดผลดีต่อชาติที่พูดถึงนี้ ก็คือ การรัฐประหารแห่งเดือนบรูแมร์ โดยนายพล โบนาร์ปาร์ต เมื่อปี ค.ศ.๑๗๙๙

เดือนบรูแมร์นั้น หมายถึง เดือนแห่งสายหมอก เป็นการจัดรูปแบบปฏิทินตามแบบของฝ่ายปฏิวัติที่ต้องการให้แตกต่างไปจากปฏิทินในระบอบปกครองเดิม เดือนบรูแมร์จะตรงกับราวๆเดือนพฤศจิกายนในระบบปฏิทินปัจุบัน

หลังการรัฐประหารแห่งเดือนบรูแมร์ครั้งนั้น นโปเลียน โบนาร์ปาร์ต ได้จัดตั้งระบบการปกครองแบบใหม่เรียกว่า ระบบกงสุลลาต์ ประมุขของฝ่ายบริหารประกอบด้วยกงสุล ๓ คน นโปเลียนเป็นกงสุลคนที่ ๑ แม้จะเป็นอำนาจกึ่งๆเผด็จการแต่ก็ยังมีกงสุลอีกสองคนคอยถ่วงดุลอำนาจไว้ และอย่างไรก็ตามระบบดังกล่าว ก็เหมาะสมอย่างยิ่งกับสถานการณ์ในฝรั่งเศสขณะนั้น เพราะ ๑๐ ปีหลังการปฏิวัติใหญ่ฝรั่งเศส นับตั้งแต่ ปีค.ศ.๑๗๘๙ เป็นต้นมา ฝรั่งเศสไม่เคยมีความสงบสุขเลย การต่อสู้ระหว่างฝ่ายที่อ้างอำนาจรัฐกับฝ่ายที่อ้างสิทธิเสรีภาพของปัจเจกบุคคล และการแย่งชิงอำนาจกันเองของกลุ่มการเมือง ทำให้เกิดการกบฏ การเดินขบวนประท้วง การก่อจลาจล และการรบราฆ่าฟันฝ่ายตรงข้าม จนกระทั่งฝรั่งเศสยุคนั้นกลายเป็น “ยุคแห่งความน่าสพรึงกลัว” เพราะแต่ละคนไม่รู้ว่าจะถูกจับไปตัดหัวเสียเมื่อไร

สมัยนั้น ตัดหัวกันบ่อยมากจนเพชรฆาตตัดหัวคนไม่ทัน เลยมีคนประดิษฐ์คิดค้นเครื่องประหารที่ เรียกตามชื่อผู้ประดิษฐ์ว่า “กิโยติน” ขึ้นมา แต่ตอนท้ายๆ คนประดิษฐ์กิโยติน ก็ถูกเครื่องกิโยตินที่ตัวเองประดิษฐ์ขึ้นมานั้นตัดหัวด้วยเหมือนกัน

เฉพาะที่จัตุรัส place de la concorde ซึ่งมีขนาดกว้างกว่าบริเวณรอบๆอนุสาวรีย์ประชาธิไตยของไทยสักสองเท่า มีคนที่ถูกกล่าวหาว่าเป็นฝ่ายตรงข้ามถูกจับไปตัดหัวด้วยเครื่องกิโยตินมากกว่า ๑,๐๐๐ คน และพูดกันว่าไม่มีถนนหรือตรอกซอกซอยไหนในกรุงปารีสที่ไม่เคยเปื้อนเลือดจากการปฏิวัติในครั้งนั้น

การรัฐประหารแห่งเดือนบรูแมร์โดยนายพล นโปเลียน โบนาร์ปาร์ต เป็นจุดเริ่มต้นของความยิ่งใหญ่ รุ่งเรืองของฝรั่งเศส จนกระทั่งฝรั่งเศสกลายเป็นจักรวรรดิ แผ่อำนาจไปเกือบทั่วทั้งภาคพื้นทวีปยุโรปจากอำนาจที่ได้มาโดยการทำรัฐประหาร นโปเลียน ได้ใช้อำนาจนั้นฟื้นฟูประเทศ สร้างชาติ จัดระเบียบสังคมและทำนุบำรุงกิจการทุกด้านของรัฐ ทั้งด้านการปฏิรูปกฎหมายและระบบการศาล การปฏิรูประบบภาษีที่เป็นธรรม การจัดระบบการปกครองที่มีประสิทธิภาพ การส่งเสริมแสนยานุภาพด้านการทหาร การส่งเสริมศักยภาพด้านการพานิชยและการวิทยาศาตร์อุตสาหกรรม รวมทั้งด้านการคมนาคม ด้านการศึกษา ด้านการศาสนาก็ให้เสรีภาพในความเชื่อความศรัทธาและลดความขัดแย้งระหว่างศาสนาที่แตกต่างกัน นโปเลียนได้ส่งเสริมเสรีภาพของประชาชนและสร้างความสมานฉันท์ภายในชาติโดยการจัดเขตและกลไกการปกครองให้เกิดความสมดุลระหว่างอำนาจของท้องถิ่นกับรัฐบาลที่ปารีส โดยที่ขณะเดียวกันรัฐบาลที่ปารีสยังรวมศูนย์อำนาจทางปกครองได้อยู่ ฯลฯ สิ่งต่างๆเหล่านี้ได้กลายมาเป็นรากฐานที่มั่นคงของรัฐฝรั่งเศสในปัจจุบัน

พูดถึงฝรั่งเศสแล้ว ก็ยังมีตัวอย่างอีกเรื่องหนึ่งที่อาจจะชี้ให้เห็นถึงอนาคตของการใช้อำนาจรัฐที่เกินเลยขอบเขตเพื่อประโยชน์เฉพาะชนชั้นและเฉพาะกลุ่มของตนเอง จนกระทั่งองค์กรใช้อำนาจนั้นต้องสูญสิ้นไปจากการเป็นอำนาจหนึ่งระบบการปกครองของฝรั่งเศส

ตัวอย่างเรื่องนี้เป็นกรณีของศาลปาร์เลอมองต์ ซึ่งเป็นศาลในระบบจารีตดั้งเดิมของฝรั่งเศสก่อนการปฏิวัติใหญ่ ค.ศ.๑๗๘๙ ความเป็นศาลที่ประกอบไปด้วยขุนนางและอภิสิทธิ์ชนและสามารถใช้อำนาจได้อย่างต่อเนื่องมาเป็นเวลานาน บทบาทของศาลนี้ก็มีมากขึ้น จนกระทั่งบางรัชสมัย ศาลปาร์เลอมองต์ถึงกับขัดขวางและท้าทายต่ออำนาจของราชสำนักฝรั่งเศส จนฝ่ายราชสำนักต้องตอบโต้ด้วยการจัดตั้งศาลพิเศสของกษัตริย์เพื่ออำนวยความยุติธรรมในบางเรื่องบางคดี

ในรัชสมัยของพระเจ้าหลุยส์ที่ ๑๓ ทรงมีนายกรัฐมนตรีที่ทรงอำนาจมาก คือ ริเชอลิเยอ (Richelieu) ในยุคสมัยนั้น กษัตริย์ทรงอยู่ในฐานะประมุขของฝ่ายบริหาร ด้วยคำแนะนำของริเชอลิเยอจึงมีการประกาศพระบรมราชโองการแซงต์-แชร์แมง ลงวันที่ ๒๑ กุมภาพันธ์ ค.ศ.๑๖๔๑ ห้ามศาลปาร์เลอมองต์พิจารณาหรือตัดสินที่เป็นการกระทำในการบริหารราชการแผ่นดิน

ต่อมา เมื่อราชสำนักมีนโยบายเห็นควรให้ปฏิรูปสังคมและระบบภาษีเพื่อให้เป็นธรรมยิ่งขึ้น นโยบายนี้ไปกระทบต่อผลประโยชน์ของกลุ่มขุนนางและกลุ่มอภิสิทธิ์ชนอื่นๆ เพราะพวกนี้ไม่ต้องเสียภาษีแต่ได้ภาษีจากพลเมืองตามระบอบเดิม

ในรัชสมัยของหลุยส์ที่ ๑๔ ซึ่งทรงพระราชอำนาจมาก ได้มีพระราชกระแสห้ามศาลปาร์เลอมองต์ใช้อำนาจศาลคัดค้านพระบรมราชโองการ ซึ่งระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชย์ขณะนั้น พระบรมราชโองการมีผลเท่ากับเป็นกฎหมาย และห้ามคัดค้านพระบรมราชวินิจฉัยก่อนที่จะผลบังคับ

มาในรัชสมัยของหลุยส์ที่ ๑๖ ราชสำนักทรงเป็นมิตรกับศาลปาร์เลอมองต์ ผลประโยชน์ของชนชั้นขุนนางและอภิสิทธิ์ชนจึงยังดำรงอยู่ต่อไป ท่ามกลางความทุกข์ยากและไม่พอใจประชาชนชนชั้นสามัญชนซึ่งเป็นคนส่วนใหญ่ของประเทศ และเป็นชนชั้นที่ค้ำจุนเป็นฐานของเหล่าขุนนางอภิสิทธิ์ชนนั้นอยู่ ประชาชนส่วนใหญ่นั้นเป็นชนชั้นที่ต้องรับแบกภาระของสังคมหนักหนาสาหัสมากที่สุด ปัญหาความขัดแย้งระหว่างชนชั้นขุนนางและอภิสิทธิ์ชนที่เอารัดเอาเปรียบ กับ ชนชั้นสามัญชนชาวไร่ชาวนาและคนที่ถูกเรียกว่า “พวกซังกูร์ล๊อต”() ซึ่งหมายถึงพวกคน

ยากจนที่จนจริงๆจนจนไม่มีอะไรเป็นของตัวเองเลย จึงไม่ได้รับการแก้ไข เมื่อประกอบกับปัจจัยด้านอื่นๆที่สุกงอมได้ที่ การปฏิวัติใหญ่ใน ค.ศ.๑๗๘๙ จึงเกิดขึ้น โดยการนำของปัญญาชน ชนชั้นกลาง และชาวไร่ชาวนา

ภายหลังชัยชนะของพวกปฏิวัติ สิ่งแรกที่ฝ่ายปฏิวัติจัดการทันที คือ การลดอำนาจของศาลทุกประเภท และ ห้ามศาลทั้งหลายแทรกแซงเข้ามาพิจารณาตัดสินเรื่องที่เกี่ยวกับการบริหารราชการแผ่นดิน

ในการประชุมสภานิติบัญญัติในเดือน กรกฎาคม ค.ศ.๑๗๙๐ มีประเด็นเสนอต่อสภาว่า สมควรจะให้องค์กรศาลมีอำนาจพิจารณาวินิจฉัยคดีเกี่ยวกับการบริหารหรือคดีที่เป็นเรื่องทางปกครองหรือไม่ ในการนี้ ธูเรต์ (Thouret) อภิปรายว่า “ประการหนึ่งในหลายๆประการของการใช้อำนาจตุลาการโดยมิชอบในฝรั่งเศส ก็คือ ความสับสน ปราศจากความตระหนักในขอบเขตอำนาจขององค์กรตุลาการ องค์กรนี้ใช้อำนาจของตนเข้าไปก้าวก่ายแทรกแซง และขัดแย้ง เป็นปฏิปักษ์ ไม่สอดคล้องกับการใช้อำนาจของฝ่ายอื่น โดยเฉพาะอย่างยิ่ง องค์กรนี้ทำตัวเป็นปฏิปักษ์กับอำนาจบริหาร”

ส่วน เดสมอนิเยร์ (Desmeuniers) ผู้ซึ่งเป็นคนที่กระโดดขี้นไปยืนบนโต๊ะในร้านกาแฟแห่งหนึ่งในกรุงปารีสและร้องตะโกนขึ้นว่า “เอาละ..พี่น้องชาวปารีส บัดนี้ถึงเวลาจับอาวุธขึ้นต่อสู้แล้ว” หลังจากนั้นฝูงชนชาวปารีสซึ่งมีอารมณ์ปฏิวัติเดือดพล่านอยู่เต็มอก ก็พากันจับฉวยทุกสิ่งที่พอจะใช้เป็นอาวุธได้ แล้วรวมกลุ่มกันเดินขบวนตรงไปยังคุกบาสตีลย์ โดยหวังที่จะทลายคุกแห่งนี้แล้วปลดปล่อยนักโทษการเมืองที่ถูกจับกุมคุมขังเพราะมีความคิดแตกต่างกับฝ่ายที่ครองอำนาจเดิมออกมา และถือว่า คุกบาสตีลย์เป็นสัญญลักษณ์ความเลวร้ายของกลุ่มอำนาจเก่า

ในสภา เดสมอนิเยร์ กล่าวยืนยันว่า “ข้าพเจ้ามองเห็นถึงความเลวร้าย หากว่าองค์กรศาลแทรกแซงเข้ายุ่งเกี่ยวในทุกคดี”

สภานิติบัญญัติฝรั่งเศสตีความหลักการแบ่งแยกอำนาจว่า โดยหลักการนี้ตามแนวความคิดปรัชญาของ บารอง เดอ มงเตสกิเยอ (ontesquieu) ได้แบ่งการอำนาจในการทำหน้าที่ใช้อำนาจรัฐออกเป็น ๓ ฝ่าย คือ อำนาจนิติบัญญัติ , อำนาจบริหารสิ่งที่ขึ้นอยู่กับกฎหมายมหาชน , และ อำนาจบริหารสิ่งที่ขึ้นอยู่กับกฎหมายแพ่ง

และสภาเห็นพ้องต้องกันว่า อำนาจบริหารสิ่งที่ขึ้นอยู่กับกฎหมายแพ่งนั้น เป็นอำนาจหน้าที่ของศาลยุติธรรม แต่อำนาจบริหารสิ่งที่ขึ้นอยู่กับกฎหมายมหาชน ซึ่งได้แก่เรื่องหรือข้อพิพาทที่เกี่ยวกับการบริหารและการปกครองทั้งหลาย เป็นกิจการที่ฝ่ายปกครองจะต้องดำเนินการเอง เพราะ “การพิจารณาและตัดสินคดีที่เกิดจากการใช้อำนาจทางปกครอง ก็เป็นการปกครองอย่างหนึ่ง” (Juger l’administration , c’est encore administrer)

จากนั้นมา ศาลปาร์เลอมองต์ก็สูญหายไปจากแวดวงอำนาจของฝรั่งเศส และอำนาจขององค์กรตุลาการฝรั่งเศสก็ถูกแยกออกไปจากกิจการทางปกครองอย่างเด็ดขาด

รัฐบัญญัติลงวันที่ ๑๖-๒๔ สิงหาคม ค.ศ.๑๗๙๐ ซึ่งมีอยู่เพียงมาตราเดียวกำหนดอย่างชัดเจนว่า “หน้าที่ในทางตุลาการถูกแยกออกตลอดไปจากหน้าที่ทางปกครอง”

ต่อมา รัฐกฤษฎีกาลงวันที่ ๕ เดือนฟรุคติดอร์ ค.ศ.๑๗๙๒ ก็ตอกย้ำความไม่มีอำนาจของศาลยุติธรรมลงไปอีกโดยกำหนดว่า “ห้ามมิให้องค์กรศาลมีเขตอำนาจเหนือการกระทำของฝ่ายปกครอง”

ในการนี้ฝ่ายบริหารหรือฝ่ายปกครองได้จัดให้มี “ฝ่ายปกครองที่ทำหน้าที่ตุลาการ” ขึ้นมาในองค์กรฝ่ายปกครองเพื่อทำหน้าที่พิจารณาวินิจฉัยข้อพิพาทที่เกิดจากการกระทำทางปกครอง ในสมัยนโปเลียนโบนาร์ปาร์ต ได้จัดตั้ง “สภาแห่งรัฐฝรั่งเศส” ( Conseil d’Etat ) ขึ้นมา เพื่อทำหน้าที่ยกร่างกฎหมายเป็นที่ปรึกษากฎหมายของรัฐบาล และเป็นวินิจฉัยคดีปกครองแล้วเสนอให้หัวหน้ารัฐบาลพิจารณาตัดสินใจ แต่ต่อมาได้พัฒนามาเป็นอำนาจตัดสินของสภาแห่งรัฐโดยสมบูรณ์

ปัจจุบันในฝรั่งเศส ความหวั่นกลัวการใช้อำนาจอำนาจตุลาการอย่างเกินเลยขอบเขต และขัดขวางแทรกแซงฝ่ายบริหารยังคงมีอยู่ เห็นได้จากการจัดระบบศาลในฝรั่งเศส เป็น “ระบบศาลคู่” ซึ่งแยกออกเป็น ศาลยุติธรรม กับ ศาลปกครอง ส่วน “สภาแห่งรัฐ” นั้นเป็นองค์กรวินิจฉัยคดีปกครองสูงสุด และถึงแม้สภาแห่งรัฐจะเป็นองค์กรของฝ่ายบริหารแต่ก็มีการจัดองค์กรที่เป็นอิสระและมีวิธีพิจารณาที่เป็นมาตรฐานเหมือนกับองค์กรศาลทั่วไป

การวินิจฉัยของสภาแห่งรัฐ ล้วนมีประเด็นข้อพิพาทที่เกี่ยวข้องโดยตรงกับความเป็นธรรมในความสมดุล ระหว่างประสิทธิภาพของการบริหารราชการกับการคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพของประชาชน คำวินิจฉัยจึงต้องมีความเป็นเหตุเป็นผล มีความแยบยลและสอดคล้องกับทั้งบทบัญญัติของกฎหมายและบริบทของสังคม ถึงแม้ว่าบางครั้งคำวินิจฉัยจะค่อนมาทางประสิทธิภาพของอำนาจรัฐ และบางครั้งก็ค่อนไปทางการคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของบุคคล แต่ด้วยคำวินิจฉัยที่สามารถอธิบายได้ด้วยเหตุผลของกฎหมาย และการยึดถือกฎหมายเป็นหลักเพื่อใช้กฎหมายเป็นเครื่องมือมุ่งแสวงหาความเป็นธรรม คำพิพากษาของสภาแห่งรัฐฝรั่งเศสจึงเป็นที่ยอมรับ และเป็นแบบอย่างของศาลปกครองทั่วโลก

ในปัจจุบัน ยุคโลกาภิวัฒน์เป็นยุคแห่งประชาธิปไตย การรัฐประหารยึดอำนาจรัฐด้วยกำลังทหาร ซึ่งล้วนเป็นลูกหลานของประชาชนชาวไร่ชาวนา และด้วยกำลังอาวุธที่ซื้อมาด้วยเงินภาษีของประชาชน ไม่ได้รับการยอมรับโดยนานาอารยประเทศอีกต่อไปแล้ว ถึงแม้จะพยายามอ้างว่าการรัฐประหารนั้นเหมาะสมกับประชาธิปไตยที่มีลักษณะเฉพาะของสังคมเฉพาะแห่งก็ตาม

กรณีของฝรั่งเศสนี้จึงพอจะทำให้เห็นได้ว่า อำนาจตุลาการนั้น แม้จะมีอำนาจมากประหนึ่งจะท่วมท้นล้นฟ้า เพราะเป็นอำนาจที่สามารถชี้เป็นชี้ตายแก่ฝ่ายต่างๆได้ แต่ว่า อำนาจนี้เป็นอำนาจเพื่อการผดุงความยุติธรรม ไม่ใช่อำนาจที่จะนำมาเป็นเครื่องมือของฝ่ายใดในทางการเมือง

ถ้าการใช้อำนาจนี้เกินเลยขอบเขตอำนาจไปอย่างไม่มีที่สิ้นสุด และผู้ใช้อำนาจนี้ไม่ได้ตระหนักถึงความเหมาะสมสมดุลในการดำรงอยู่ของชีวิตทางการเมืองรวมทั้งดุลอำนาจของฝ่ายอื่นๆในสังคมรัฐ หรือมุ่งแต่จะใช้อำนาจนี้โดยไม่ใช้เหตุผลของกฎหมายหรือไม่สมเหตุผลเพื่อให้เป็นเครื่องมือกำจัดปฏิปักษ์ทางการเมือง ในท้ายที่สุด เมื่อถึงเวลาและสถานการณ์วิกฤติถึงขั้น การภิวัฒน์โดยอำนาจตุลาการ ก็อาจจะกลายเป็น “ความพิบัติ”ของอำนาจนี้ได้เช่นเดียวกับที่เคยเกิดขึ้นมาแล้วในประวัติศาสตร์ของฝรั่งเศส.